7201 TUTELA TUTELA No 7201 NICOLINA AMAYA AMAYA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL MAGISTRADO PONENTE ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON APROBADO ACTA No. 60 Santa Fe de Bogotá, D.C., catorce (14) de abril del año dos mil (2000). VISTOS Resuelve la Sala la impugnación interpuesta contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Riohacha, mediante la cual se denegó la tutela incoada por NICOLINA AMAYA AMAYA contra el Instituto de Seguros Sociales, Seccional Guajira.

ANTECEDENTES 1. La accionante acudió a la acción pública para reclamar contra el ISS de la Guajira, el Banco de Bogotá y Seguros Alfa, la protección constitucional requerida, por los siguientes hechos: 1.1. Laboró con el Banco de Bogotá, Regional de la Costa, desde el 14 de marzo de 1977 hasta el 10 de septiembre de 1998 (F – 189). Durante ese tiempo estuvo afiliada a seguridad social y pensiones del ISS, y por riesgos profesionales a Seguros Alfa. 1.2 El contrato de trabajo le fue cancelado por llevar más de 180 días de incapacidad, conforme al literal a), numeral 15 del decreto 2351 de 1965, pues padecía un Linfangiona. 1.3.

El 30 de septiembre de 1998 la Defensoría del Pueblo remitió al Director de la EPS del ISS de la Seccional de la Guajira, las peticiones de NICOLA AMAYA AMAYA, en la que pedía se le enviara a valoración de medicina legal laboral por la enfermedad que dio lugar a la terminación del contrato de trabajo, pues llevaba 16 meses de incapacidad.

Además reclamaba “protección en salud”. 1.4. El 7 de octubre de 1998 el ISS respondió que sólo después de 135 días continuos de incapacidad el Gerente de la CAP debía remitir el caso a la Administradora de Fondos de Pensiones a la cual estuviese afiliada la paciente para que se emitiera el concepto de medicina laboral. Pero, el 17 de mayo de 1999 (F-48) dicha entidad informó que la petente no estaba afiliada al fondo del ISS y por tal motivo no se podía realizar la evaluación solicitada, no obstante que al folio 46 hizo saber que en materia de bonos pensionales no figuraba la demandante con “traslado a otro Fondo”.

El ISS informó al Tribunal que la accionante cotizó hasta el 30 de junio de 1992, pero que estaba en disposición de ordenar la calificación solicitada por la paciente. 1.5. El Banco de Bogotá comunicó a la Defensoría del Pueblo que la señora AMAYA AMAYA no trabajaba con la entidad, omitiendo hacer referencia al Fondo a la que fue vinculada aquélla.

El 24 de agosto de 1999 certificó que estaba afiliada a la Administradora de Riesgos Profesionales de Seguros Alfa, entidad a la que la actora también le dirigió petición para que le hiciera la evaluación médico laboral, según escrito de fecha 13 de agosto de 1999, sin obtener respuesta. 1.6. Señala la demandante que en estos momentos requiere de atención médica, debido a su estado de salud, inflamación y crisis de dolor, por lo que se ha visto obligada a destinar sus recursos para cubrir inclusive el valor de los medicamentos.

Se considera desprotegida porque ninguna de las tres entidades que demanda le resuelve el problema, específicamente el ISS, que no le presta la asistencia requerida, ordenando los exámenes y procedimientos prescritos por los médicos tratantes. 1.7. A juicio de la accionante, se le están desconociendo los derechos a la vida, dignidad humana, integridad física, seguridad social, salud, igualdad y de petición. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL No accedió a las peticiones de la demandante, con base en los siguientes argumentos: Advierte el Tribunal de Riohacha que no hará ningún pronunciamiento en cuanto a los cargos presentados en contra del Banco de Bogotá y Seguros Alfa, ya que la vulneración de los derechos en esos casos está vinculada con Barranquilla y Santa Fe de Bogotá, por lo que ordenó expedir copia de lo actuado a los Tribunales con sede en dichos lugares para que conozcan de tales asuntos.

Hecha la precisión anterior, se ocupó el a quo de resolver lo relativo al ISS de la Guajira, así: El ISS no sólo ha dado respuesta a la petición que la demandante le hiciera a través de la Defensoría del Pueblo, sino también a lo que oficiosamente y por el mismo motivo le ha presentado el Ministerio Público en mención. La EPS ha sido clara en señalar que la accionante no está afiliada al fondo de pensiones, ya que no cotiza desde el 30 de junio de 1992, hecho que descarta cualquier violación de los demás derechos fundamentales, de conformidad con el art. 20 del acuerdo 044 de 1989 del Seguro Social y los artículos 4 y 19 del decreto 1650 de 1977 y 2665 de 1988.

Se observa en la información del ISS y del Banco de Bogotá contradicción en el tiempo de afiliación de la accionante al fondo de pensiones. Esa situación evidencia la necesidad de clarificar el asunto ante el juez ordinario laboral ( art. 2 de la ley 362 de 1997) para que allí se resuelva cuál es la entidad que debe reconocer la pensión de invalidez, actuación en la que se debe disponer la valoración pertinente para conocer el estado sobre la situación física y capacidad laboral de la ex trabajadora.

LA IMPUGNACION El Seguro Social ha dado respuesta a las diferentes peticiones, pero ha hecho falta que ellas sean de fondo, pues de la manera como lo ha hecho, con “evasivas”, no sólo ha desconocido el derecho de petición, sino también el derecho a la vida y el de la integridad física. Para demostrar la afiliación al ISS anexa fotocopia del comprobante de pago de nómina de junio de 1998 con los respectivos descuentos por EGM e IVM, la Tarjeta de Comprobación de Derechos expedido por el ISS con vigencia septiembre a noviembre de 1997, y formulario de autoliquidación de la cuota pagada por el Banco de Bogotá al ISS correspondiente a abril de 1998.

Niega que Seguros Alfa haya dado respuesta a la petición que se le envió el 13 de agosto de 1999, tal y como ésta lo sostiene en escrito que hizo llegar al proceso de tutela. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. La tutela es una acción subsidiaria y de naturaleza residual, por cuanto es un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos individuales fundamentales, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares y el ordenamiento jurídico no ofrece al agraviado ninguna otra vía judicial de amparo. 2.

Dos fueron las reclamaciones que la accionante presentó en la demanda de tutela. La una, vinculada con el derecho de petición, y la otra con el derecho a la salud a través de la cual considera en peligro el derecho a la vida y la integridad física. Teniendo en cuenta la aclaración hecha por el a quo, en el sentido de vincular a la presente acción solamente lo concerniente al ISS del Guajira, la Sala cumplirá la misión que le corresponde bajo esos parámetros. 3.

El derecho de petición. 3.1. Se encuentra consagrado en el artículo 23 de la C.N., que dispone que toda persona tiene derecho a presentar solicitudes respetuosas a las autoridades por motivos de interés general o particular y a obtener pronta resolución. El ejercicio de ese derecho no implica que la administración deba resolver la solicitud en el sentido perseguido por quien la presenta, pues el derecho se satisface cuando la autoridad resuelve oportunamente al peticionario, sin importar si la solución es positiva o negativa, y comunica la respuesta al interesado dentro de los términos establecidos en la ley.

Por vía de la acción constitucional no se puede disponer que se decida de manera favorable la petición, porque ello constituiría una intromisión indebida en asuntos que debe resolver otra autoridad, y porque el derecho de petición sólo se dirige a la obtención de un pronunciamiento oportuno mas no a una resolución determinada en lo que es materia de la solicitud.

A estos principios se sometió la sentencia impugnada. 3.2. En el sub judice las solicitudes que presentó la accionante al ISS de la Guajira, fueron: 1) La de septiembre 30 de 98 (F - 9): se le respondió lo correspondiente a la evaluación por medicina laboral pero no lo relacionado con el amparo a la salud, según se lee en el oficio de fecha 7 de octubre de 1998 (F -14). 2) En marzo 29 del 1999 (F - 41) se pide protección para salud por tres meses adicionales o los inicialmente concedidos.

La entidad demandada respondió el 17 de mayo de 1999 (F - 48) señalando que por haber pasado 180 días de inhabilidad el Seguro Social “no puede continuar otorgando incapacidad o protección a la usuaria hasta no definir su situación final”, y que, por tanto, la reclamación deberá hacerse ante el Fondo de Pensiones al que se hallaba afiliada. 3.3.

La jurisprudencia considera como formas de violación del derecho de petición la falta de respuesta, la ausencia de notificación de ésta y la resolución tardía. De estas posibilidades, la primera de las eventualidades se presentó en la respuesta dada el 30 de septiembre de 1998 por cuanto omitió hacer toda consideración al reclamo de la prestación del servicio de salud que se hizo, y la última modalidad ocurrió con la respuesta del 17 de mayo de 1999.

No obstante, ahora ello carece de trascendencia jurídica, por cuanto que se trata de situaciones superadas en el tiempo, en la medida en que a partir del 19 de mayo del presente año, a la interesada se le hizo conocer el resultado de lo requerido, (F – 48), antes que presentara la demanda de tutela. Cesó, así, la omisión que en principio había desconocido el derecho fundamental de petición. 4.

El derecho a la salud. 4.1. Para tener derecho a la pensión de invalidez y por consiguiente a la asistencia en salud, el solicitante debe ser declarado inválido, requisito que en este caso no se ha podido concretar, no tanto porque no se haya autorizado el examen de medicina laboral a que se refiere la petente, sino porque ésta no ha reclamado a la Comisión de Prestaciones del ISS, directamente o por la ruta jurisdiccional, el reconocimiento de aquél auxilio que, consolidado, daría origen a otros derechos, como los asistenciales para la salud. 4.2.

La situación referida surge del contenido de los escritos traídos al expediente de tutela. Con ello no se prueba la reclamación de la prestación especial a que se viene haciendo referencia (pensión de invalidez), la que a partir de la ley 100 de 1993 cuando la situación se deriva de una enfermedad no profesional, como ocurre en el presente caso es asumida por la EPS a que se encuentra afiliado el interesado. 4.3.

La Sala no podría conminar al Instituto de Seguros Sociales a cumplir una obligación cuya existencia depende de un aspecto que está siendo cuestionado. En últimas, si no se logra una solución extraprocesal, compete a la justicia ordinaria dirimir dicha controversia. Mientras tanto, existe una contingencia incierta, un derecho en litigio, discutible y por ende por fuera del ámbito de la acción de tutela.

Esta misma naturaleza de la situación hace improcedente el amparo como mecanismo transitorio. 4.4. Toda persona tiene derecho a buscar la asistencia necesaria para su salud, pero ello no implica que, sin cumplir los requisitos legales, el Instituto de Seguros Sociales esté obligado a asumir la prestación de los servicios, ya que su actividad está limitada por la normatividad que la rige.

Y si el peticionario no ha obtenido la prestación requerida, ha sido por las razones que se han señalado. 5. Con base en lo dicho, la Sala confirmará la sentencia impugnada. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.

Confirmar el fallo recurrido. 2. Notificar esta sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, y cúmplase. 3. Remitir el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. EDGAR LOMBANA TRUJILLO FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CORDOBA POVEDA CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO MARIO MANTILLA NOUGUES CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON NILSON PINILLA PINILLA TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria 7