TUTELA 7195 Radicación 7195. Tutela Raimundo Mesa Silva CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL MAGISTRADO PONENTE: Dr. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON APROBADO ACTA No. 058 Santa Fe de Bogotá, D.C., once (11) de abril del dos mil (2000). VISTOS La Corte resuelve la impugnación propuesta por el señor RAIMUNDO MESA SILVA, contra la providencia de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Fe de Bogotá del pasado 15 de febrero, que decidió denegar por improcedente la acción de tutela instaurada.

FUNDAMENTOS DE LA ACCION El señor RAIMUNDO MESA SILVA presentó acción de tutela contra el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la Superintendencia Bancaria y el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras FOGAFIN, pues estimó violados su derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, en su condición de trabajador y ahorrador del Banco Andino Colombia S.A., por las siguientes razones: 1.

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público y la Superintendencia, de acuerdo con la Resolución 750 del 20 de mayo de 1999 dispusieron la toma de posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios del Banco Andino Colombia S.A. para realizar su liquidación, sin tener en cuenta su viabilidad como en casos similares, ni investigar previamente su estado financiero, al punto que la Superintendencia Bancaria prorrogó la acción de investigación e intervención del banco, con lo cual permitió el traslado de fondos a otros países y el agravamiento de su iliquidez. 2.

Las entidades accionadas actuaron de manera discriminatoria con el Banco Andino Colombia, si se tiene en cuenta el tratamiento que dieron a otras entidades como Granahorrar, Uconal, Bancafé, BCH y FES, entre otras, a las cuales el FOGAFIN les inyectó dinero para proteger los ahorros y depósitos de los clientes. 3. Por lo expuesto, solicitó el actor que se ordene a las entidades accionadas ejerzan sus funciones bajo parámetros de equidad, para que se le dé como ahorrador del Banco Andino Colombia el mismo trato que se dio a los ahorradores de otras entidades financieras, como las señaladas en precedencia. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, ante la cual fue presentada la acción de tutela, la remitió por competencia por el factor territorial a la Sala Penal del Tribunal de Santa Fe de Bogotá, donde fue decidida. 1.

El Tribunal consideró que de acuerdo al Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, no podían ser tratadas de manera similar aquellas entidades con solidez económica frente a aquellas que presentaban agudas crisis que ameritaban la adopción de medidas de protección de los acreedores. 2. Igualmente expuso, que fue ajustada la determinación de la Superintendencia Bancaria con relación a la toma de posesión inmediata del Banco Andino Colombia para efectos de su liquidación, y que la inyección de capitales a otras entidades dependió de circunstancias diversas. 3.

Con relación al desacierto imputado a la decisión de la Superintendencia Bancaria, expresó el Tribunal que el actor tenía a su alcance la vía contencioso administrativa para cuestionar la Resolución 750 de 1999. Además, le correspondía al demandante como acreedor del Banco Andino Colombia, exigir sus derechos dentro del proceso de liquidación, y si consideraba que hubo anomalías por parte de las autoridades que tomaron las decisiones, ello es competencia de las autoridades administrativas o judiciales ante las cuales podía denunciar tales irregularidades. 4.

Finalmente manifestó que no hay prueba en la actuación de violación a algún derecho fundamental del solicitante. LA IMPUGNACION 1. El señor RAIMUNDO MESA SILVA estimó que la Sala que falló su acción desconoció que la existencia de otro mecanismo debe ser valorada en cuanto a su eficacia, y que en su caso se tardaría en reconocer la vulneración y los perjuicios. 2.

Manifestó que el Estado no le puede solicitar en su calidad de ahorrador y trabajador del Banco Andino Colombia, que acredite que la situación financiera de este banco era igual a aquellas en las que se hallaban las entidades que fueron intervenidas, pues esto es labor de expertos, y constituye un despropósito del juez de tutela exigir requisitos adicionales para el ejercicio de la acción, cuando puede fallar inclusive sin necesidad de practicar pruebas. 3.

Precisó que se siente lesionado en su derecho a la igualdad, pues ubicado en la misma situación de otros ahorradores, a unos se les favoreció, en tanto que a él no se le brindó protección, más aún cuando éste derecho es fundamental y de aplicación inmediata, con independencia de si le serán devueltos los ahorros que tenía en el Banco Andino Colombia. 4.

Estimó que el Tribunal se confundió al señalar que la tutela no es el mecanismo para contrarrestar la validez de la resolución, pues precisamente se trata de la protección de derechos fundamentales, al punto que para su ejercicio no se requiere el agotamiento previo de la vía gubernativa. 5. Acerca de la respuesta suministrada por la Superintendencia Bancaria consideró que tal entidad sabe a ciencia y paciencia que permitió la descapitalización del banco y el envío de dinero a otros países, pues no cumplió con sus funciones. 6.

Igualmente indicó que el Tribunal exigió la acreditación de un perjuicio irremediable, cuando la norma constitucional no se refiere a ello, ni es requisito para su ejercicio. 7. Tachó de carentes de veracidad las informaciones suministradas acerca de la toma de medidas correctivas tendientes al restablecimiento patrimonial del Banco Andino Colombia, pues la manera negligente como los organismos de control ejercieron sus funciones permitió el traslado de dinero a otros países, y por consiguiente no se cumplieron los requisitos exigidos por el FOGAFIN para inyectar dineros dirigidos a evitar la liquidación, y asegurar la solvencia de la entidad, con lo cual resultaron perjudicadas las capas sociales menos favorecidas. 8.

Finalmente señaló que se violó el debido proceso pues las entidades accionadas incumplieron sus obligaciones y actuaron con negligencia, a pesar de haber sido enteradas por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de las situaciones irregulares que se producían. CONSIDERACIONES DE LA SALA Estima la Sala que la providencia impugnada debe ser confirmada, pues resulta improcedente la solicitud de amparo hecha por el señor RAIMUNDO MESA SILVA ante la existencia de otros medios de defensa, y por la ausencia de perjuicio irremediable que ameritaría la protección demandada de manera exceptiva y transitoria. 1.

El solicitante mencionó como posibles lesionados los trabajadores y ahorradores del Banco Andino Colombia S.A., por lo cual se estima pertinente precisar que si la acción de tutela está encaminada a proteger derechos individuales y no colectivos ni generales, este pronunciamiento hará referencia a su caso particular, pues no está legitimado para actuar en representación de otras personas. 2.

Igualmente debe señalarse que si la acción se dirige contra el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la Superintendencia Bancaria y el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras FOGAFIN, debe delimitarse la actividad de cada una de tales entidades con relación a la liquidación del Banco Andino Colombia, objeto de reproche por el demandante, así: a) El Ministro de Hacienda y Crédito Público aprobó la Resolución 750 de mayo 20 de 1999, por medio de la cual se dispuso la toma de posesión de los bienes y haberes del banco, para su liquidación; b) La Superintendencia Bancaria, previo concepto del Consejo Asesor en su sesión del 5 de abril de 1999, profirió la resolución mencionada; c) El Fondo de Garantía de Instituciones Financieras FOGAFIN procedió a designar liquidador del Banco Andino Colombia en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo tercero literal i de la resolución ya citada. 3.

Si de acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política la acción de tutela procede siempre que el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que ésta sea utilizada como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, no es ésta la vía apta para demandar las pretensiones del solicitante, pues la Corte está impedida como juez de tutela, para revocar, adicionar o tomar las decisiones asumidas por las entidades accionadas, en cuanto la medida adoptada en la Resolución 750 de mayo 20 de 1999, constituye un acto administrativo susceptible de ser sometido al control de la jurisdicción contencioso administrativa.

Ahora, con relación a la devolución de los ahorros depositados en el Banco Andino Colombia -cuya cuantía no fue indicada por el actor-, existen las acciones ordinarias, por ejemplo, presentar reclamación dentro del proceso de liquidación de acuerdo con lo establecido en el Decreto 663 de 1993 (Estatuto Orgánico del Sistema Financiero) y en la Resolución 001 de septiembre 17 de 1999, expedida por el liquidador del Banco Andino Colombia, cuyo ejercicio es de naturaleza especial y reglada, y que obviamente, no pueden ser desplazadas por la acción de tutela. 4.

Como expresamente lo reconoce el solicitante, la acción de tutela es de naturaleza subsidiaria, esto es, resulta procedente siempre que no exista otro medio de defensa judicial, pues no puede ser utilizada como mecanismo alternativo para obviar los procedimientos ordinarios, en cuanto no es éste su cometido, ni la razón jurídica que justifica su existencia; en consecuencia, la dilación que el demandante predicó de los trámites referidos al reconocimiento de “la vulneración y los perjuicios” no puede constituir razón para pretermitir tales regulaciones, pues entonces con tal argumento la acción de tutela como actuación preferente y sumaria desplazaría la totalidad de procedimientos, con lo cual se violaría el derecho fundamental al debido proceso en sus facetas de legalidad formal y material que corresponde a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas, como es reconocido expresamente por la misma Carta Política (artículo 29), producto del ejercicio de la órbita de regulación que compete exclusivamente al legislador. 5.

Debe recordarse que en virtud de la acción de tutela no es viable efectuar pronunciamiento alguno con relación a la legalidad, conveniencia y pertinencia de las decisiones con soporte en las cuales se toman decisiones administrativas, pues se invadirían competencias regladas, exclusivas y excluyentes del órgano competente, en este caso, de la Superintendencia Bancaria, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y el FOGAFIN, y con ello se desatendería el mandato constitucional que dota a la acción de tutela de especiales y excepcionales características en presencia de otro medio de defensa judicial. 6.

La acción de tutela puede ser utilizada de manera exceptiva en presencia de otros medios de defensa como mecanismo transitorio cuando se trata de evitar la producción de un perjuicio irremediable, pero en el asunto estudiado tampoco se satisface este presupuesto, pues no se evidencia la presencia de peligro o amenaza para alguno de los derechos fundamentales del solicitante; peligro que tampoco él advirtió al formular su acción o en la impugnación del fallo proferido por el Tribunal. 7.

Además de lo anterior, la Sala encuentra que no hay violación del derecho a la igualdad, pues tal derecho no es sinónimo de igualitarismo, como al parecer erradamente lo ha entendido el demandante, esto es, no supone un tratamiento igual para todos, sino precisamente, tratar por igual a los iguales y tratar de manera diversa a los diferentes; el derecho a la igualdad se viola cuando se establece discriminación entre el grupo de iguales, no así cuando se trata de manera diversa a quienes se encuentran en una situación diferente o especial, siempre que tal situación responda a una justificación objetiva y razonable. 8.

Así pues, la situación del Banco Andino Colombia es totalmente diferente de la situación de otras entidades como Granahorrar, Uconal, Bancafé, BCH y FES, pues aquel incurrió en las causales de toma de posesión establecidas en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, tales como: Suspensión en el pago de sus obligaciones, incumplimiento de las instrucciones impartidas por la Superintendencia Bancaria y reiteración en la violación de sus estatutos y de la ley; se trataba de una entidad privada con ánimo de lucro y sin fines solidarios o sociales. 9.

En tanto que en el caso de Granahorrar, lo que operó fue una orden de reducción nominal del capital social decretada por FOGAFIN con soporte en lo dispuesto en el artículo 320 del Decreto 633 de 1993 y los artículos 1º, 2º y 3º del Decreto 32 de 1986, a partir de lo expresado en el informe de la Superintendencia Bancaria. Con relación a Bancoop, Cupocrédito y Coopsibaté, se trató de entidades del sector solidario con características diversas del Banco Andino Colombia, determinadas por su estructura, sus fines y participación en el mercado.

A su vez, con relación a Bancafé y BCH se trató de entidades oficiales, en las cuales el Estado actúa como accionista en procura de asegurar su participación. Finalmente, con relación a la FES, se trató de una entidad sin ánimo de lucro, con unos fines sociales, lo cual la diferencia sustancialmente del Banco Andino Colombia. 10. Por lo expuesto, resulta inconsistente que el solicitante pretenda un trato similar a los ahorradores de otras entidades, cuando la situación del Banco Andino Colombia fue sustancialmente diferente a las demás; entonces, si el derecho de igualdad se concreta en el trato igual a los iguales y trato diverso a los diferentes, no se evidencia violación alguna a éste derecho del demandante por parte de las entidades accionadas, pues le han otorgado el mismo trato que a aquellos ahorradores que se hallan en su misma situación, esto es, que fueron clientes del Banco Andino Colombia, entre los cuales hay igualdad situación que impone igualdad de trato. 11.

Por consiguiente, si se tratara al señor MESA SILVA de manera igual a los ahorradores de otras entidades, se estaría quebrantando el alcance del derecho a la igualdad, pues él se encuentra en situación diversa determinada por la relación contractual sostenida con el Banco Andino Colombia, y no con otras entidades. 12. No le asiste razón al demandante cuando afirmó que se le discriminó con ocasión de disponerse la toma de posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios del Banco Andino Colombia para su liquidación, pues: a) El acto administrativo que la ordenó tiene carácter de general, abstracto, impersonal e indeterminado, que por expreso mandato legal (artículo 6-5 del Decreto 2591 de 1991) hace improcedente la acción de tutela, y b) Porque no puede afirmarse que hay presencia de un actuar selectivo o discriminatorio contra una persona o grupo de personas que puedan ser determinadas, y que permita concluir o inferir la presencia de arbitrariedad en la Superintendencia Bancaria, que fue el órgano que previo concepto del Consejo Asesor expidió la resolución, y que contó con la aprobación del Ministro de Hacienda y Crédito Público; por el contrario, la decisión tomada fue producto de situaciones que se adecuaron a las hipótesis establecidas en el artículo 114 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. 13.

Es decir, la Superintendente Bancaria con ocasión de expedir la Resolución 750 de 1999 no obedeció a propósitos personales con relación al señor MESA SILVA, sino a una situación crítica que no respondió a los correctivos implementados, y que finalmente le impuso que adoptara dentro de sus facultades la toma de posesión del banco para su liquidación. 14.

Argumentar que debió ser inyectado capital del Estado, o que resultaba mejor la adopción de otro mecanismo para conjurar la crisis del Banco Andino Colombia, constituye una indebida intromisión en la política pública de las entidades accionadas, que resulta completamente ajena al interés y objeto de la acción de tutela, más aún, cuando su actuar estuvo determinado por el cumplimiento de precisas y especiales reglas que rigen la operación del sistema financiero. 15.

No es cierto lo afirmado por el actor en la impugnación, en el sentido que el Estado le ha solicitado para efectos de ejercer la acción de tutela que acredite que la situación del Banco Andino de Colombia era igual a aquella en la que se encontraban otras entidades que fueron intervenidas, pues la diferenciación ha sido establecida a partir de los informes suministrados por las entidades accionadas, sin que le asista a él la carga que manifestó. 16.

Indicar, como lo hizo el solicitante, que las informaciones suministradas por la Superintendencia Bancaria no son ciertas, pues tal entidad permitió con su negligencia la remisión de dineros del banco a otros países, es un tema ajeno a este trámite preferente y sumario, el cual debe ser debatido, con la correspondiente aportación de las pruebas que lo acrediten, ante las autoridades judiciales pertinentes. 17.

Finalmente, tampoco es cierto que el Tribunal haya exigido al demandante la acreditación de un perjuicio irremediable para ejercer la acción de tutela, sino que, como ya se advirtió, ésta acción es subsidiaria, y cuando se está en presencia de otros mecanismos de defensa -como en el caso que nos ocupa- únicamente procede como mecanismo transitorio, siempre que el amparo brindado se dirija a evitar un perjuicio irremediable.

Se confirma entonces la providencia impugnada, por considerar que existen otros medios para que el solicitante haga valer las pretensiones que erradamente invocó a través de esta vía subsidiaria, y por la inexistencia de perjuicio irremediable que permita utilizar este mecanismo sumario y preferente de manera exceptiva como mecanismo transitorio.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. Confirmar el fallo impugnado. 2. En firme esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3. Notifíquese de conformidad con el artículo 30 del decreto 2591 de 1991 y cúmplase.

EDGAR LOMBANA TRUJILLO FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO MARIO MANTILLA NOUGUES CARLOS E. MEJIA ESCOBAR ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON NILSON PINILLA PINILLA TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria � En sentido similar sentencia de marzo 2 de 1999. Magistrado ponente doctor Carlos Eduardo Mejía Escobar.

PÁGINA 12