7189 tutela Rad. No. 7.189. Tutela Diego Alejandro Rodríguez CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL MAGISTRADO PONENTE ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON Aprobado Acta No. 60 Santafé de Bogotá, D. C., catorce (14) de abril del año dos mil (2000). VISTOS El 23 de febrero del año en curso, el Tribunal Superior de Bogotá declaró improcedente la acción de tutela incoada por la señora BLANCA ISABEL RODRIGUEZ SUTA en representación de su hijo menor DIEGO ALEJANDRO RODRIGUEZ.

La dama, que busca el amparo del derecho fundamental a la salud, en conexidad con la vida, la dignidad humana, la solidaridad, la seguridad social y la igualdad, presuntamente vulnerado por la Secretaría de Salud del Distrito, impugnó la decisión. Este es el motivo por el cual la Corte se ocupa de las diligencias.

FUNDAMENTOS DE LA ACCION La demandante afirma que como beneficiaria del régimen subsidiado, recibía de la Fundación Liga Central contra la Epilepsia la medicina que requería su hijo y que a dicho Centro, en el que venía siendo atendido desde hacía varios años, cancelaba por los cuidados que le deparaban sólo el porcentaje correspondiente al estrato 2 del Sisben.

Añade que, sin embargo, a partir del 5 de noviembre de 1999 le fue suspendido a su retoño el suministro de los medicamentos conocidos como Lamictal X 100 mg., Tegretol X 200 mg. y Valcote X 250 mg., debido a que feneció el convenio que tenía la Fundación con la Secretaría del Distrito. Agrega que en razón al alto costo de la referida droga y a su precaria situación económica, originada en que se encuentra sin trabajo, no ha podido proporcionarle a su hijo los medicamentos en mención. Considera, entonces, que la Secretaría de Salud del Distrito ha vulnerado los derechos fundamentales mencionados y que por ello solicita se ordene a la citada Secretaría le suministre de inmediato a su hijo el carné del Sisben, la medicina, las terapias y las consultas médicas que requiere.

LA DECISIÓN IMPUGNADA El Tribunal expresa lo siguiente: 1. Doña BLANCA ISABEL y su hijo se encuentran afiliados al Sisben desde el 6 de junio de 1999, en el tercer nivel. 2. Al menor le fue suspendido el suministro de las medicinas a partir del 5 de noviembre del mismo año, por cuanto el convenio de la Fundación con el Fondo Financiero Distrital de Salud había terminado. 3.

La Secretaría de Salud del Distrito no es la entidad encargada de administrar los fondos del Sisben, ni la que presta los servicios de salud directamente a las personas favorecidas con esta clase de subsidio especial. 4. Conforme con lo dispuesto por los Acuerdos No. 20 de 1990 y No. 17 de 1997, expedidos por el Concejo del Distrito Especial, esa función compete al Fondo Financiero Distrital de Salud, entidad que tiene la misión de indicarle a los beneficiarios del servicio de salud (Sisben) - a través de los hospitales del mismo Distrito, creados como Establecimientos Públicos -, a dónde se deben dirigir para continuar sus tratamientos médicos, hospitalarios y recibir el suministro de drogas, cuando quiera que ha terminado el convenio con las entidades privadas que les estaban prestando esas atenciones. 5.

De lo anterior concluye que al no ser la Secretaría de Salud del Distrito la encargada de dar los servicios médicos y de suministrar las medicinas a los afiliados al Sisben, no se podrían tutelar los derechos invocados, con mayor razón si no se ha demostrado la incapacidad económica para cubrir el costo del tratamiento. Añade que, en contra de lo afirmado por la demandante, se encuentra en el nivel 3 del Sisben, y no en el 2, es decir, se halla ubicada en una escala que corresponde a la de las personas con más solvencia. Por las motivaciones reseñadas, decide no tutelar el derecho que se presenta como vulnerado. 6.

Con base en que el encargado de administrar el Sisben y de celebrar los convenios para la prestación de los servicios de salud a sus afiliados es el Fondo Financiero Distrital de Salud, ordena a la Secretaría de la Corporación se oficie a la señora RODRIGUEZ SUTA para que se dirija a dicha entidad, para que esta le indique en forma clara qué debe hacer y hacia qué lugar se debe dirigir de ahora en adelante con el fin de que le sean proporcionados a su menor el tratamiento respectivo y los medicamentos debidos.

LA IMPUGNACION La demandante considera que el Tribunal no tuvo en cuenta las pruebas que respaldan sus afirmaciones, y que desconoce la realidad técnico jurídica del Régimen Subsidiado en Salud y del funcionamiento del sistema de salud en Bogotá. Y explica: 1. No es cierto que esté clasificada en el nivel 3 del Sisben. Como se indica en el oficio No. 420 del 21 de junio de 1999, suscrito por la Jefe del Area de Servicios, el 6 de junio del mismo año se le practicó la encuesta Sisben y se le asignaron 45 puntos, cifra que la ubica en el nivel 2.

Por tanto, ello la hace elegible para obtener la afiliación al régimen subsidiado de salud ( ficha 716244 ). Agrega que a partir del 1º. de mayo de 1999, la Secretaría Distrital de Salud fijó el nivel 3 para todos los vinculados sin practicar encuesta Sisben, que es el instrumento idóneo para determinar el grado de pobreza o necesidad. 2.

El A-Quo se equivoca al indicar en el fallo que ella y su hijo se encuentran afiliadas al Sisben. Este simplemente realiza una encuesta cuyo resultado permite obtener un puntaje que determina el nivel, según criterios de corte fijados por el Departamento Administrativo de Planeación Nacional a partir de la Resolución No. 65 del 25 de marzo de 1994, del Conpes, sobre focalización del gasto social. 3.

Es un error señalar al Fondo Financiero Distrital de Salud como administrador del Sisben, pues dicha función le corresponde al Departamento Administrativo de Planeación Distrital. 4. En relación con los hechos que determinaron la violación de los derechos fundamentales del párvulo, escribe: “Esta situación se concreta a partir del momento en que, terminado el contrato Fondo Financiero Distrital - Liga Central contra la Epilepsia, no se continúan suministrando los medicamentos que son de prioridad para preservar la salud de mi hijo”.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE La providencia impugnada será confirmada por las siguientes razones: 1. De acuerdo con el artículo 86 de la Carta Política, toda persona tiene acceso a la acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. 2.

En el caso estudiado, la señora RODRIGUEZ SUTA no ha indicado en forma concreta y precisa en qué consistió la acción o la omisión de la entidad demandada que culminó en la violación de los derechos fundamentales de su descendiente. 3. La actora afirma de manera clara, tanto en su demanda como en el memorial de impugnación, que los hechos generadores de la quiebra de los derechos ocurrieron a partir del 5 de noviembre de 1999.

Expone: “Esta situación se concreta a partir del momento en que, terminado el contrato Fondo Financiero - Liga Central contra la Epilepsia - no se continúan suministrando los medicamentos que son de prioridad para preservar la salud de mi hijo” (Cuaderno Tribunal, fol. 1 y 56). 4. Como ella misma lo reconoce, la Fundación Liga Central contra la Epilepsia le suministró a su hijo los servicios médicos y los medicamentos mientras estuvo vigente el convenio que dicha entidad celebrara con el Fondo Financiero Distrital de Salud.

Este contrato se terminó en el mes de noviembre de 1999, según lo confirma el Secretario de Despacho de la Secretaría Distrital de Salud. Por consiguiente, la determinación adoptada por la entidad consistente en no continuar con la provisión de la droga, tiene sustento legal, como seguramente lo entendió la actora pues que no intentó ninguna acción en contra de la Fundación mencionada.

Resulta indiscutible, así, que la Secretaría Distrital de Salud no desplegó conducta alguna orientada a influir en la decisión tomada por la Liga Central contra la Epilepsia. 5. Tampoco afirma la accionante que hubiera acudido a la Secretaría de Salud del Distrito para informarle sobre su grave situación, o para solicitarle cualquier tipo de ayuda con el fin de que su hijo pudiera seguir recibiendo la prestación del servicio médico y el suministro de los medicamentos referidos. 6.

Resulta, entonces, que fue apresurada la decisión de la señora RODRIGUEZ SUTA. En vez, o antes de acudir a la tutela, debió siquiera tratar de hacer saber a la Secretaría de Salud del Distrito lo que ocurría y enterarla de la apremiante situación que vivía. Se deduce de lo anterior que sin la existencia previa de una acción u omisión vulnerante de derechos por parte de la institución demandada, es improcedente la protección constitucional. 7.

Le asiste razón a doña BLANCA ISABEL cuando estima que ante el desamparo que refiere, su hijo tiene derecho a recibir ayuda médica de parte del Estado, tal como lo ha señalado la Corte Constitucional en sentencia T-752 del 3 de diciembre de 1998: “ … ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de los demás, como lo sería el hecho de que una persona disminuida físicamente, no reciba oportunamente la atención médica requerida.

Esta carga corresponde directamente al Estado cuando el paciente esté en imposibilidad económica de sufragar dichos gastos…”. De conformidad con el artículo 194 de la Ley 100 de 1993, la prestación de servicios de salud en forma directa por la Nación o por las entidades territoriales, se hace principalmente a través de las empresas sociales del Estado que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, entidades creadas por la ley, por las Asambleas o por los Concejos, según el caso.

En el caso concreto de Santafé de Bogotá, los servicios médicos de salud deben ser prestados en forma directa por los hospitales del Distrito, como lo indica la entidad accionada en su respuesta a la demanda. Tales hospitales fueron transformados en Empresas Sociales del Estado -ESE-, como categoría especial de entidad pública descentralizada, con el objetivo de prestar servicios de salud en forma directa, merced a los contratos que suscriben con el Fondo Financiero Distrital, pero que no pertenecen a la Secretaría Distrital de Salud.

Así emana del Acuerdo 17 de 1997, expedido por el Concejo Distrital de Bogotá. La Ley 100 de 1993 reglamentó los artículos 48 y 49 de la Constitución Política. En su artículo 157, literal b), establece que participan como vinculadas al sistema de seguridad social las personas que no tienen capacidad de pago, y que mientras éstas logran ser beneficiarias del régimen subsidiado, tienen derecho a los servicios de atención de salud que prestan las instituciones públicas y las privadas que tengan contratos con el Estado.

Además, de acuerdo con lo previsto en el artículo 7 del decreto 583 de 1999 de la Alcaldía Mayor de Santafé de Bogotá, las entidades del área social del Distrito Capital no pueden supeditar la atención de servicios públicos que protejan derechos fundamentales a la aplicación de la encuesta Sisben; por lo tanto, deben adoptar las medidas a que haya lugar para la definición de criterios subsidiarios cuando quien solicita un servicio a cargo de la entidad no se encuentre clasificado en el Sisben.

De lo anterior se deduce, con elemental lógica, que la acción pública de tutela sólo es posible luego de hacer el esfuerzo de asistir a las instituciones públicas, informar y pedir, y obtener respuesta negativa. 8. Como lo reconoce la accionante, el manejo del Sisben le corresponde al Departamento Administrativo de Planeación Distrital, como también lo ordena el artículo 4º. del decreto 583 de 1999.

Si ello es así, la Secretaría de Salud del Distrito no puede responder por las dificultades que doña BLANCA ISABEL dice haber tenido con el mecanismo de “Selección de Beneficiarios de Programas Sociales” - Sisben -, pues que, reitérase, no le corresponde su administración, ni ha recibido reclamo o petición alguna, en relación con la encuesta que le practicaran a la quejosa. 9.

En virtud del inciso 2o. del artículo 3o. del Acuerdo 77 de 1997, expedido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud - CNSSS -, la demandante tiene derecho en cualquier momento a solicitar se le aplique la encuesta Sisben, o a que se le revisen una o varias encuestas con el fin de verificar la información allí consignada, o determinar la existencia de variaciones en la información inicial, que modifique el puntaje obtenido.

Para ello debe acudir ante el organismo correspondiente, que como se indicó en precedencia, no es la Secretaría Distrital de salud. Lo dicho es suficiente para ratificar la sentencia recurrida. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.

Confirmar el fallo impugnado. 2. Notificar esta decisión de conformidad con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591. 3. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme esta sentencia. Cúmplase EDGAR LOMBANA TRUJILLO FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO MARIO MANTILLA NOUGUES CARLOS E. MEJIA ESCOBAR ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON NILSON E. PINILLA PINILLA TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria PÁGINA 12