CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA N° 6471 TUTELA N° 7184 CORTE SUPREMA DE JUSTICIAPRIVADO SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. JORGE E. CÓRDOBA POVEDA Aprobado Acta N° 058 Santafé de Bogotá D.C., once (11) de abril de dos mil (2000). V I S T O S Decide la Corte la impugnación presentada por el Gerente del Instituto de Seguro Social EPS, Seccional Cundinamarca y Distrito Capital, contra la decisión del pasado 22 de febrero, por medio de la cual el Tribunal Superior de Santafé de Bogotá tuteló el derecho a la vida, salud, seguridad social y dignidad humana del señor LUIS ARTURO MURCIA, vulnerado por la citada entidad prestadora del servicio de salud.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCION 1.- Rosa Isela Murcia García, hija de Luis Arturo Murcia, afiliado al ISS-EPS desde el 3 de mayo de 1996, acude a este mecanismo de protección constitucional a fin de que se garanticen los derechos de su padre, pues se le diagnosticó en el año de 1999 el padecimiento de un cáncer en la próstata, que le impide acudir directamente ante los estrados judiciales, de ahí que sea ella la que agencie esos derechos.

Manifiesta la libelista que a su padre se le recomendó inicialmente un tratamiento quirúrgico, pero ante su mejoría durante el lapso de internación en un centro hospitalario, se optó, como tratamiento, por el suministro de medicamentos, principalmente conformados por Acetato de Leuprolide (factor liberador de Gonadotrofinas). No obstante lo anterior, señala que hasta el momento no se le han suministrado los medicamentos, a pesar de haberse dirigido desde el 3 de diciembre de 1999 y en tres oportunidades más a la EPS, anexando los documentos requeridos, habiéndosele dicho que en “15 días se les daría respuesta”.

Por ello, la familia ha asumido el pago de los medicamentos, suma que asciende hasta el momento a $398.000, la cual por su precaria situación económica no puede seguir siendo sufragada. Tal situación la ha llevado a demandar la protección de los derechos fundamentales de su señor padre, para que no sólo se le suministre el tratamiento farmacológico correspondiente, sino que igualmente se realicen los exámenes de diagnóstico y de tratamiento que requiera, pues en otras oportunidades se ha demandado la práctica de Gamagrafía y Uretrocistocopia, necesarios par verificar la evolución del cáncer, los cuales o bien se tardan para su aprobación o nunca se autorizan. 2.- En el curso de esta tramitación constitucional, el Gerente del ISS-EPS Seccional Cundinamarca y Distrito Capital sostiene que de conformidad con la Resolución 5061 del 23 de diciembre de 1997, expedida por el Ministerio de Salud, la droga que solicita el usuario es considerada “con protocolo de manejo”, es decir, excluida del listado de medicamentos esenciales, por consiguiente para que se suministre debe demostrar el usuario la necesidad de acudir a ellas ante el fracaso de los métodos terapéuticos y la cierta y demostrable existencia de riesgo inminente para su vida.

Por ello, sostiene que luego de presentada la solicitud el 1º de diciembre de 1999, fue enviada para estudio el 10 de diciembre al Comité de Farmacia y Terapéutica de la Clínica San Pedro Claver, al que le compete definir la situación del tratamiento formulado, determinando su uso y pertinencia. 3.- El Tribunal Superior de Santafé de Bogotá, luego de aceptar los argumentos de la libelista en torno a la representación de su padre por su incapacidad para incoar personalmente la tutela, decidió amparar los derechos constitucionales del accionante, fundamentado en la necesidad de protección del derecho a la vida, pues se trata de un evento en el que se encuentra de por medio la afectación de esa garantía, que no puede dejarse de proteger por el hecho de que esté de por medio una autorización del comité farmacéutico, que a pesar de que se encuentre señalada en los reglamentos, su espera lesionaría gravemente los intereses constitucionales del usuario.

El suministro de drogas de carácter esencial para el restablecimiento de la salud del actor, afirma la Corporación, es presupuesto suficiente para entrar en la tutela de los derechos y, por ende, ordenar su entrega de manera inmediata, así como, sostiene y transcribe, se ha expuesto en la doctrina constitucional. Por ello, ordena al Seguro Social que entregue “ el tratamiento requerido en su totalidad de manera oportuna”, a lo cual, agrega: “ para tal efecto deberá adoptar las medidas que sean necesarias a fin de que los comités técnico-científicos en los que se autoriza el suministro de medicamentos se realicen en tiempos prudenciales que no afecten la salud del paciente, debiendo iniciar el suministro dentro de un término no mayor de 48 horas contadas a partir de la notificación de este fallo.”. 4.- Inconforme con la determinación, el Gerente Seccional del ISS impugna la determinación, demandando su revocatoria, en la medida que el concepto del comité no puede pasarse por alto, pues por tratarse de una propuesta científica de especialistas en medicina, farmacia y terapéutica, son ellos los que verifican su pertinencia o no. De esta manera, espera que se le debe dar el procedimiento adecuado conforme la Resolución 5061 de 1997, que señala el protocolo de manejo.

Subsidiariamente, demanda que en caso de que se confirme el fallo, se ordene igualmente el recobro ante el FOSYGA, pues estima el impugnante que como para el cumplimiento del fallo de tutela no se cumplió con los procedimientos señalados en el protocolo de manejo, dicha entidad no procederá al pago. LA CORTE CONSIDERA Ha dicho esta Corporación que el derecho a la salud adquiere ribetes asimilables a la vida, cuando no sólo colinda con la afectación directa de esta última, sino cuando se trata de lograr la garantía plena de una existencia digna, resultado de la curación de la enfermedad que aqueja o de su mitigación, o por la implementación de un tratamiento quirúrgico o farmacéutico recomendado por el médico encargado de la supervisión de la salud del paciente.

En consecuencia, no sólo se deben suministrar los fármacos indispensables para conservar la vida, sino aquellos que permiten una existencia digna, que son todos los formulados por el médico tratante, ya que si fueran innecesarios y ninguna incidencia tuvieran sobre la mejora de la calidad de vida, no se hubieran recetado. En el presente caso, el medicamento requerido por el actor (análogos del factor liberador de Gonadotrofinas 3,75 MG. amp) se encuentra incluido en el POS y en el formulario de medicamentos de Seguro Social (folio 50), pero para dispensarlo requiere de aprobación por parte del Comité de Farmacia y Terapéutica de la Clínica San Pedro Claver.

Quiere decir lo anterior que no se ha negado por la EPS la asistencia al usuario y el suministro del medicamento, sino que se ha sometido a la aprobación del órgano técnico y científico encargado para ello. Situación que se encontraría normal, si no fuera porque desde el día 10 de diciembre de 1999, fecha en la que el Gerente Seccional dice que remitió al Comité la solicitud del afiliado, se ha demorado la esperada “autorización”, a tal punto que no obstante los requerimientos efectuados, no se ha podido lograr el cumplimiento de la obligación de la EPS, generándose una grave expectativa de lesión a los derechos constitucionales del paciente, ante el padecimiento que no da espera en su tratamiento.

Pero, además, con tal demora en el suministro y entrega de los medicamentos que están incluidos en el POS, se contraviene lo dispuesto por el artículo sexto de la Resolución 5061 del 23 de diciembre de 1997, que señala: “PROCEDIMIENTO PARA LAS AUTORIZACIONES. Las reclamaciones presentadas por los usuarios en forma verbal o escrita, se remitirán conforme al siguiente procedimiento: b) El comité establecerá dentro de los dos (2) días siguientes su pertinencia y decidirá en forma inmediata sobre la petición formulada.”.

Y es que en casos de urgencia, la citada Resolución es clara en señalar en su artículo séptimo: “En las situaciones de urgencia evidente no se aplicará ni los criterios, ni el procedimiento previsto en esta resolución y el médico tratante tomará la decisión e informará al Comité técnico Científico de la Institución.”. Con lo anterior se evidencia que la razón por la que deviene pertinente la intromisión del juez constitucional, radica en el retardo del ISS-EPS para autorizar la entrega de los medicamentos recomendados para el restablecimiento de la salud del paciente, lo cual no puede estar indefinidamente supeditado a la aprobación del Comité que hasta el momento, superados ampliamente los términos señalados en la disposición reglamentaria, no se ha pronunciado.

Razón por la cual se confirmará el fallo en el sentido de tutelar el derecho fundamental a la seguridad social, la salud y la vida del actor, modificándose en cuanto a que se ordena al Gerente Seccional del ISS-EPS SC y DC, que en un término no superior a 24 horas, contados a partir de la notificación de este fallo, reclame al Comité Técnico Científico la correspondiente autorización para el suministro de los medicamentos prescritos al afiliado.

En caso de que pasadas otras 48 horas no se hubiera recibido la autorización, deberá ordenar directamente el suministro de los medicamentos. Igualmente, de conformidad con el Decreto 2591 de 1991, se prevendrá al ISS para que en lo sucesivo entregue al paciente no sólo los medicamentos que se hayan recetado por los galenos, sino que practique oportunamente los exámenes y tratamientos que correspondan a la gravedad de la enfermedad padecida por el usuario.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E 1.- CONFIRMAR el fallo objeto de impugnación en cuanto tutela los derechos del accionante a la seguridad social, la salud y la vida, modificándolo solamente en cuanto a que la orden impartida por el Tribunal de Santafé de Bogotá al Gerente Seccional del ISS-EPS SC y DC, consiste en que un término no superior a 24 horas, contados a partir de la notificación de este fallo, exija al Comité Técnico Científico la correspondiente autorización para el suministro de los medicamentos prescritos al afiliado.

En caso de que pasadas otras 48 horas no se hubiera recibido la autorización, deberá ordenar directamente el suministro de los medicamentos. Igualmente, de conformidad con el Decreto 2591 de 1991, se prevendrá al ISS para que en lo sucesivo entregue a LUIS ARTURO MURCIA no sólo la droga que médicamente se prescriba, sino que practique oportunamente los exámenes y tratamientos que correspondan. 2.- REMÍTASE el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3.-

NOTIFÍQUESE de conformidad con lo preceptuado en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Cúmplase. EDGAR LOMBANA TRUJILLO FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GÓMEZ GALLEGO MARIO MANTILLA NOUGUÉS CARLOS E. MEJIA ESCOBAR ALVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN NILSON E. PINILLA PINILLA TERESA RUÍZ NUÑEZ Secretaria 11 11