CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA 7183 Bertha Bermúdez PÁGINA 9 TUTELA 7183 Bertha Bermúdez CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente Dr. JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO Aprobado Acta No. 58 Santafé de Bogotá, D.C, once de abril del dos mil. VISTOS Desata la Corte la impugnación propuesta por el Gerente de la Empresa Promotora de Salud del Seguro Social, Seccional Cundinamarca y Distrito Capital, contra el fallo mediante el cual el Tribunal Superior de esta ciudad, el 23 de febrero del año en curso tuteló a la señora BERTHA INÉS BERMÚDEZ MUÑOZ el derecho a la salud en conexidad al de la vida.

ANTECEDENTES Y ACCIÓN DE TUTELA BERTHA INÉS BERMÚDEZ afiliada a la E.P.S. del I.S.S. en el plan obligatorio de salud, acusa epilepsia y esclerosis, enfermedades que para su tratamiento han requerido la formulación de una serie de medicamentos, los cuales en ocasiones no han sido suministrados por la entidad prestadora del servicio con el argumento que se encuentran agotados.

La usuaria, específicamente, manifiesta que para controlar la parálisis de un hemisferio de su cuerpo, consecuencia inmediata de la esclerosis, los galenos le ordenaron tomar “inferon”, droga que recibió hasta hace un mes debiendo suspender su ingestión, lo que la llevó a consultar nuevamente al neurólogo quien le cambió el medicamento por “trileptal”, repitiéndose la historia, pues en la entidad le aseguran que no hay; situación por la que para evitar quedar completamente paralizada y en peligro su vida por la ruptura del tratamiento, pide al Juez de tutela que ordene a la E.P.S. el suministro inmediato de los fármacos que la epilepsia y la esclerosis imponen.

LA ACCIONADA En opinión del representante legal de la demandada, la accionante no determina cuál es el medicamento que requiere en la actualidad, el que para su entrega depende de que la afiliada se encuentre al día en el pago de los aportes, como lo ordena el artículo 209 de la ley 100 de 1993. No obstante, dice, de acuerdo con la base de datos la señora BERMÚDEZ adeuda el importe de los meses de septiembre de 1995, febrero de 1996, febrero de 1997 y de julio del año pasado hasta la fecha, lo cual de conformidad con la ley significa que la afiliación se encuentra suspendida.

Solicita que en caso de resultar tutelado el derecho de la accionante, el Fondo de Solidaridad y Garantía “FOSYGA” reintegre los gastos en que incurra la E.P.S., así mismo que se indique el término dentro del cual la interesada deberá efectuar los pagos de los períodos en mora y, se establezca hasta cuando habrá de prestarse el servicio a ésta, petición que hace debido a que quienes han logrado tutela sobre sus derechos, se valen de la respectiva providencia para seguir gozando de los mismos, sin pagar los aportes.

EL FALLO DE PRIMER GRADO Sobre la base de que aún permanece el vínculo entre la afiliada y la E.P.S., el Tribunal descartó que por razones de no disponibilidad de los medicamentos o atraso en el pago de los aportes, se pueda negar la prestación del servicio, el cual es de carácter permanente y obligatorio en procura de garantizarle a la población la preservación de la salud, con mayores veras cuando de por medio se encuentra la vida.

Por lo anterior concedió la tutela a fin de que la entidad, sólo por esta ocasión, dentro de las 48 horas contadas a partir de la notificación de la providencia, le suministre a la señora BERMÚDEZ las drogas que requiere para el tratamiento de sus enfermedades, medida cuya continuidad dependerá de que la misma señora se ponga al día en el pago de los aportes.

Sobre la petición de reembolso a “FOSYGA” hecha por la demandada, afirmó que no era menester decidir ya que los medicamentos han sido autorizados por la entidad y suministrados normalmente desde antes. LA IMPUGNACIÓN El representante legal de la demandada considera el fallo del a quo violatorio del debido proceso en la medida en que no tuvo en cuenta el debate planteado en torno a la mora que reporta la accionante en el pago de los aportes.

De esta forma aduce que la señora BERMÚDEZ MUÑOZ, de acuerdo con la ley no tiene derecho a la prestación de los servicios pues no presentó los recibos de los meses que en la base de datos aparecen como debidos por aquélla, por lo que al ordenarse que se le atienda, ello produce afectación al patrimonio de la entidad y a aquéllos que sí cumplen con la carga legal.

Por lo anterior destaca la importancia de que el Juez de tutela se pronuncie sobre el término dentro del cual la interesada debe ponerse al día, ya que es una obligación de las autoridades administrativas y judiciales - ley 508 de 1999 - la vigilancia del cumplimiento de las normas con que se pretende preservar el sistema de seguridad social en salud; así mismo, en caso de confirmarse el fallo de primera instancia, que se aclare hasta cuando debe prestarse el servicio a la demandante y cual la responsabilidad de ésta frente a la E.P.S. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Es doctrina jurisprudencial de esta Sala que la salud por no tener el carácter de derecho fundamental resulta improcedente la acción de tutela para protegerlo, salvo que la afectación del derecho ponga en riesgo actual o inminente el de la vida.

Situación por lo excepcional no menos apreciable en el asunto de autos, de ahí el acierto de la decisión tomada por el a quo, quien contrario a lo que sostiene el representante legal de la accionada, sí tuvo en cuenta los argumentos con los que éste pretende demostrar la irresponsabilidad legal que tiene la entidad de suministrar los medicamentos a la señora BERTHA INÉS BERMÚDEZ MUÑOZ.

Al efecto baste decir que la negativa a la dispensa de las drogas, en diferentes oportunidades, no ha obedecido a la suspensión del servicio a la afiliada sino a que han estado agotados en determinado momento o simplemente no ha habido existencia de los mismos, razón por la cual que ahora se manifieste que la dama no tiene derecho a recibirlos por no haber pagado algunos aportes, no puede considerarse como el tema central de la tutela.

De esta forma, teniendo presente que la E.P.S. reconoce el vínculo que aún tiene con la paciente, a extremo que han sido sus facultativos los que todas las veces han formulado en procura del tratamiento de la epilepsia y la esclerosis que padece la accionante, es apenas lógico que ésta se encuentra en peligro, de no ser que se le entreguen las drogas que necesita para continuar llevando una vida digna con las limitaciones que imponen los achaques de salud que la acompañan.

Al respecto conviene recordar algunos apartes que sobre el tema de la atención básica en salud, modelo POS, la Corte Constitucional de manera pacífica ha escrito: “ El tratamiento prescrito al enfermo debe la respectiva E.P.S. proporcionarlo, siempre y cuando las determinaciones provengan del médico tratante, es decir, del médico contratado por la E.P.S. adscrito a ella, y que está tratando al respectivo paciente. …….La relación paciente - E.P.S. implica que el tratamiento asistencial lo den facultativos que mantienen relación contractual con la E.P.S. correspondiente, ya que es el médico y sólo el médico tratante y adscrito a la E.P.S. quien puede formular el medicamento que la E.P.S. debe dar.

(Sentencia SU-480 de 1997). Así las cosas se sostendrá la declaración de procedencia de la acción de la tutela tal como lo determinó el Tribunal, para que en esta ocasión la paciente reciba los medicamentos que le disminuyan el riesgo de quedar paralizada, supeditándose la continuidad de ello a que asuma las cargas que legalmente le corresponden; decisión que por lo demás pone en claro lo pedido por el representante legal de la E.P.S. en el sentido de hasta cuando está obligada a proceder de conformidad con las pretensiones de la demandante.

En este orden de ideas, a partir de la entrega de los últimos medicamentos que le fueran formulados a la paciente y que aparecen respaldados con los respectivos documentos obrantes a folios 5,6 y 7, hacia el futuro la suspensión del tratamiento será la negativa de la accionante a cumplir con las cargas que en virtud de la ley le corresponden.

Por las anteriores razones, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. CONFIRMAR el fallo del 23 de febrero hogaño, aclarando que la protección de los derechos a la salud y a la vida de BERTHA INÉS BERMÚDEZ es transitoria de acuerdo con las consideraciones esgrimidas en el texto de este proveído. 2.

EJECUTORIADA esta decisión remítase el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3.

NOTIFÍQUESE de conformidad con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. CÚMPLASE EDGAR LOMBANA TRUJILLO FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO MARIO MANTILLA NOUGUES CARLOS E MEJÍA ESCOBAR ALVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN NILSON PINILLA PINILLA TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria