TUTELA 7165 Tutela No. 7.165 Jairo Benitez García CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL MAGISTRADO PONENTE Dr. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON Aprobado Acta No. 56 Santafé de Bogotá, D.C., diez (10) de abril del año dos mil (2.000). VISTOS: Resuelve la Corte la impugnación propuesta por el señor JAIRO BENITEZ GARCIA contra la sentencia del 23 de febrero del año en curso, por medio de la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de esta ciudad negó la acción de tutela instaurada en contra del Alcalde Mayor de Santafé de Bogotá D.C., Dr. ENRIQUE PEÑALOZA y el Alcalde Local de Engativá, Dr. ALIRIO GUTIERREZ CAMPOS, con la que buscaba la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, vida, integridad física, salud y recreación, de los niños y de los demás residentes del Conjunto residencial “Bolivia I”.

ANTECEDENTES: 1. A lo largo de la Avenida 80, entre las carreras 104 y 109 A, costado Norte y colindante a la Urbanización Bolivia, se extiende una zona verde exterior a la citada urbanización, en relación con la cual la División de Parques y Avenidas de la Secretaría de Obras Públicas expresó, en julio 23 de 1984, a los copropietarios de los bloques I, II, y III su consentimiento para que sostuvieran el encerramiento provisional en alambre y postería de cemento, a efecto de garantizar su adecuada conservación y mantenimiento. 2.

Señala el petente que debido al aumento de circulación vehicular y peatonal que fue adquiriendo en los últimos 10 años el carril de la calle 80 que limita con el andén de esta zona verde, y el riesgo que ello representaba para los niños y demás residentes de la Urbanización Bolivia I, los copropietarios del citado conjunto residencial, se vieron precisados a perfeccionar el cerramiento, recurriendo a materiales de mayor fortaleza y cubrimiento como las vigas y las rejas de aluminio.

El espacio natural, así encerrado, tiene cerca de 400 árboles, se ha convertido en una barrera de mitigación del impacto urbanístico y en un lugar de recreación y esparcimiento en condiciones de seguridad, para los niños del conjunto y de los sectores vecinos; garantiza además un ambiente sano y aire puro para ellos y los demás residentes del conjunto y los alrededores. 3.

En razón a la información suministrada por la Procuraduría de Bienes del Distrito (hoy, Defensoría del espacio público del Distrito) sobre ocupación de espacio público a lo largo de la calle 80, la Alcaldía Local de Engativá - Zona Décima - inició la querella No. 371/99 R. B. U. P., dentro de la cual el 27 de diciembre de 1999 profirió la resolución No. 654, que declaró “contraventores de las normas que rigen sobre el uso público a los representantes legales de la Urbanización Colsubsidio, Urbanización Bolivia, Carrefour y las Galias, localizadas en la autopista Medellín o Avenida calle 80, entre carreras 109 A y 104, 110 y 114, y carrera 68, respectivamente, a quienes les ordenó que restituyeran las zonas de andén y zonas de protección ambiental, dejándolas libres de todo obstáculo de conformidad a los planos correspondientes, y los conminó que de no cumplir con lo ordenado, se procedería a la restitución y demolición de los respectivos cerramientos. 4.

Inconforme con dicha decisión, el señor JAIRO BENITEZ GARCIA, en su calidad de representante legal del Conjunto Residencial Bolivia I, interpuso recurso de reposición, para que se abstuvieran de considerar como contraventor al Conjunto Residencial Bolivia I, se derogara la resolución impugnada, y se tuvieran en cuenta los derechos del citado conjunto en relación con la protección, mantenimiento y mejoras de la zona ambiental.

Mediante resolución 068 del 25 de enero del presente año, la Alcaldía Local de Engativá confirmó la providencia recurrida y mantuvo la decisión de restituir las zonas de uso público ocupadas por la Agrupaciones de Vivienda Los Mirtos, Siete Cueros, Los sauces, Los tamarindos, que conforman la Urbanización Ciudadela Colsubsidio, así como por los Conjuntos Residenciales Bolivia I, II, y III.

Concedió en el efecto suspensivo los recursos de apelación propuestos por los representantes legales de algunos de las Agrupaciones de Vivienda en mención. El 7 de febrero siguiente, el expediente fue remitido al Consejo de Justicia de Santafé de Bogotá - Sala Administrativa, para que conociera del recurso de alzada interpuesto contra la citada resolución 654 de diciembre 27 de 1999. 5.

Considera el petente que en el trámite de la querella en mención se les vulneró el derecho fundamental al debido proceso, pues no obstante haberse iniciado en junio de 1999, solo se vinieron a enterar de lo decidido en la resolución 654 en diciembre de dicho año; agrega que dicha resolución es muy imprecisa, y en ella se desconoce en forma absoluta la personería jurídica del Conjunto Residencial que él representa.

Indica que de cumplirse con la medida que amenaza destruir la barrera de protección ambiental y dejar al garete el resto de la zona verde, resultarían violados los derechos fundamentales de los niños a la vida, la integridad física, la recreación, la salud y el disfrute de un ambiente sano. Por ello, interpone la presente acción de tutela para que se protejan los derechos referidos, se ordene al señor Alcalde Local de Engativá en un término perentorio suspender cualquier acción orientada a la destrucción de la zona de protección ambiental en mención, y abstenerse de cualquier acción sobre el encerramiento.

También pide se ordene al señor Alcalde Mayor de la ciudad concertar con la comunidad del Conjunto residencial Bolivia I el manejo y protección de la zona ambiental mencionada y la permanencia del cerramiento referido. LA SENTENCIA RECURRIDA: Señala el Tribunal Superior que la acción de tutela constituye un mecanismo de carácter subsidiario, lo que significa que la misma sólo procede a falta de una específica institución procesal para lograr el amparo del derecho sustancial.

Como en el caso en estudio la acción constitucional se formula en contra de la resolución No. 654 del 27 de diciembre de 1999, acto administrativo que en sentir del petente desconoce los derechos fundamentales a la recreación, la vida y la salud, de los residentes del sector y contra el cual se concedió, en el efecto suspensivo, el recurso de apelación ante el Consejo de Justicia de Santafé de Bogotá, no puede prosperar el amparo demandado, ya que para la defensa de los derechos invocados se cuenta con otros mecanismos judiciales, como lo es el recurso de alzada en mención. Estima el a quo que lo que pretende el demandante con la acción pública, es que se pretermita el trámite del recurso que se surte ante la segunda instancia. Señala que debe despacharse desfavorablemente la pretensión del actor, cuando no ha agotado los conductos regulares.

LA IMPUGNACION: Considera el actor que la acción de tutela por él incoada sí es procedente por cuanto carece de otro medio de defensa en la vía gubernativa. Indica que el escrito de impugnación que presentara ante la Alcaldía Local de Engativá fue considerado como recurso de reposición contra la resolución 654 del 27 de diciembre de 1999, y por ello en el punto tercero de la parte resolutiva del acto administrativo 068 del 25 de enero del presente año, por medio del cual se resolvió dicho recurso, se dice “ Conceder en el efecto suspensivo los recursos de Apelación intentados por los representantes legales de la Agrupaciones de Vivienda Los Mirtos, Los Sauces, Los Tamarindos, Siete Cueros, y Bolivia II”.

Y como quiera que el “Proceso de restitución de Bien de Uso público” es individual y se debe hacer en forma singular, estima que carece de otro medio de defensa ante el agotamiento de la vía gubernativa, en su caso particular. Agrega, además, que recurre a la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, por cuanto si se llegare a demoler el cerramiento sin tomar medidas de protección, quedarían desprotegidos y al acecho de los delincuentes que merodean el sector.

Considera, así mismo, que sí le asiste personería en la invocación de la presente tutela, ya que es directo afectado por ser residente en el Conjunto Bolivia I, y es además su representante legal. Solicita que se practique inspección judicial al proceso de la actuación policiva No. 371 de 1999 que se tramita en la Alcaldía Local de Engativá, y anexa copia de una acción de tutela presentada por el Conjunto Residencial Sauces de Colsubsidio.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. La providencia impugnada se confirma por las siguientes razones: 1.1. El artículo 86, inciso 3º. de la Constitución Política establece de manera clara el carácter subsidiario de la acción de tutela, al señalar en forma expresa que “ Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.

El decreto 2591 de 1991, que reglamenta la acción de tutela, en su artículo 6 le imprime el rango de causal de improcedencia a “ la existencia de otros recursos o medios de defensa judicial”. La única excepción o salvedad a dicha regla general, la constituye el que la acción de tutela “se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. 1.2.

Es inobjetable que en el caso que nos ocupa, tal como lo resalta el Tribunal, la acción de la autoridad que diera lugar a la presente demanda de tutela por la presunta vulneración o amenaza de los derechos fundamentales invocados por el petente, la constituye la Resolución No. 654 del 27 de diciembre de 1999, acto administrativo en el cual se manifiesta la voluntad de la Administración Distrital en el sentido de declarar contraventor entre otros al actor como Representante del Conjunto Residencial Bolivia I, y ordena la restitución de la zona de andén y protección ambiental, “dejándolas libres de todo obstáculo” de conformidad con los planos respectivos que obran en el Departamento Administrativo de Planeación Distrital. 1.2.1.

Contra esta decisión el demandante sólo invocó el recurso de reposición, no obstante que podía también interponer de manera subsidiaria el recurso de apelación, como se indica de manera expresa en el numeral séptimo de la parte resolutiva del citado acto administrativo. El hecho de que no propusiera en su momento oportuno el recurso de alzada, no lo habilita ahora para atacar la decisión referida a través de la acción de tutela, pues ésta no es un mecanismo para corregir ese tipo de deficiencias.

De todas maneras, el acto administrativo que suscita la inconformidad del petente se encuentra en la actualidad pendiente de revisión por parte del Consejo de Justicia de Santafé de Bogotá D.C., Sala Administrativa, en virtud de la alzada que en contra del mismo interpusieran los representantes legales de los otros conjuntos residenciales que igualmente se sienten afectados con la decisión adoptada por el Alcalde Local de Engativá. No es procedente, como lo indicara el a quo, interferir con la acción de tutela el trámite normal del recurso de apelación que se surte ante el Juez natural, ni pretermitir el procedimiento que se adelanta en la segunda instancia. 1.3.Además, una vez se agote la vía administrativa en los términos de los artículos 62 y 63 del Código Contencioso Administrativo, puede el actor recurrir a la opción que le brinda el artículo 135, ibídem, cual es la de acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a efecto de que se declare la nulidad del acto atacado y se restablezcan los derechos que considera vulnerados. 1.4.

Significa lo anterior que el caso en estudio se enmarca dentro de la causal de improcedencia de la acción de tutela prevista en el artículo 6-1 del decreto 2591 de 1991, toda vez que existen otros medios judiciales de defensa, y el demandante no señaló en el texto de la demanda que recurría a la acción de tutela como mecanismo transitorio, sólo lo vino a hacer en la impugnación; además, no demostró el carácter irremediable del perjuicio que pretende evitar con esta acción. La circunstancia, advertida en precedencia, de contar el actor con mecanismos judiciales para enfrentar los eventuales perjuicios, torna deleznable la índole irremediable de los daños latentes invocados, máxime, si tiene la posibilidad de acudir a la suspensión del acto administrativo que supuestamente atenta contra los derechos fundamentales aludidos en la demanda, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 152 del C. C. A..

Este mecanismo de defensa judicial por su eficacia se constituye en idóneo y por lo tanto a él debe acudirse con prescindencia de la acción de tutela. Lo dicho es suficiente para confirmar la sentencia impugnada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1º. Confirmar el fallo impugnado. 2º. Notifíquese de conformidad con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591. 3º. En firme esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. EDGAR LOMBANA TRUJILLO FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO MARIO MANTILLA NOUGUES CARLOS E. MEJIA ESCOBAR ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON NILSON E. PINILLA PINILLA TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria PÁGINA 11