Tutela No. 6.846 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado ponente: Dr. EDGAR LOMBANA TRUJILLO. Aprobado acta No.053 Santa Fe de Bogotá D.C., cinco (05) de abril de dos mil (2000). Por impugnación de la accionante TERESA DE JESÚS CORTÉS LÓPEZ revisa la Sala el fallo de febrero 23 último, mediante el cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales negó la acción de tutela promovida para proteger los derechos “a la excepción de inconstitucionalidad, a la igualdad, al debido proceso y el artículo 68 del Código Penal Colombiano”, los cuales estima violados por el Juzgado Primero Penal del Circuito de dicha ciudad.

ANTECEDENTES Fundamentos de la acción En escrito dirigido a la Sala Penal del referido Tribunal cuenta la actora que el Juzgado accionado la condenó “a dos años de cárcel por violación a la ley 30 de 1.986” (fl. 1), quejándose de que no se le concedió la condena de ejecución condicional. Habla de la función de la pena y reitera que ella tiene derecho a dicho subrogado que prevé el Código Penal en su artículo 68, afirmando que el concepto de tratamiento “está revaluado y por tal motivo no se puede negar ese derecho.

La accionante es madre de familia y en la investigación nada se le ha decomisado (art. 417 del C. de P. Penal Colombiano)”. Dice que en guarda del principio de igualdad se ordene al juez demandado conceder el referido sustituto, “ya que el artículo 4o. de la Constitución Nacional da prevalencia a las normas constitucionales sobre las normas legales, ya que la Constitución es norma de normas” (fl. 3), y solicita que “se decrete la nulidad de dicho proceso penal en contra de la accionante”.

Repite como violados los derechos inicialmente identificados (C.N. arts. 4, 13 y 29, C.P. art. 68) y jura que por estos mismos hechos no ha presentado otra demanda de tutela. Actuación y pruebas Avocado el conocimiento se comunicó de ello a los interesados y se obtuvo copia del fallo demandado y del auto por medio del cual el magistrado ponente declaró desierto el recurso de apelación que contra aquél interpuso el defensor de TERESA DE JESUS CORTÉS LÓPEZ (fls. 14 a 41).

La providencia impugnada Dice la misma que “tratándose de instrumentos dirigidos a la preservación de los derechos, el medio judicial por excelencia es el proceso” (fl. 45), y recuerda cómo aquí, “si la interesada y su defensor los utilizaron inadecuadamente (pues no sustentaron en debida forma el recurso interpuesto contra el fallo de primera instancia), su incuria no puede solucionarse por esta vía en esencia, subsidiaria y residual”.

Estima que el criterio del juez accionado, de no otorgar el subrogado, es “aspecto invulnerable por la vía de Tutela, pues, cuando el Juez aplica la ley según su criterio, y examina el material probatorio ello no puede dar lugar a la vía de hecho, ni puede considerarse que su decisión fue errónea y contraria a los principios constitucionales y legales” (fls. 45 infra. y 46).

Estima que la negativa del subrogado no viola el debido proceso, y tampoco el derecho a la igualdad, ya que el legislador “le otorga al fallador la facultad de otorgar el subrogado, bajo un análisis mesurado y legal del aspecto subjetivo” (fl. 46). Negó entonces el amparo. La impugnación La actora impugnó el fallo, pero no dio las razones de su desacuerdo (fls. 49 y ss.).

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Como el fallo se dirige en concreto contra la sentencia de julio 15 de 1999, por medio de la cual el Juzgado Primero Penal del Circuito de Manizales condenó a la acusada -y aquí accionante- TERESA DE JESÚS CORTÉS LÓPEZ a dos años de prisión como responsable del delito de “adquisición de estupefacientes en la modalidad de tentativa” (fl. 33), negándole la condena de ejecución condicional, impera reiterar lo que por unanimidad viene diciendo esta Sala sobre la improcedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales: “'Forzoso es recordar que ya al comenzar su vigencia el decreto 2591 de 1.991, las distintas Salas de esta Corte rechazaron la procedencia de la tutela como mecanismo que pudiera desconocer el valor de la cosa juzgada o hubiera sido siquiera instituida la prevalencia de unos jueces frente a otros, cuando a cada uno le han sido señaladas por la Carta y por la ley sus propias y privativas funciones y competencias, tan solo limitadas, como lo dice el artículo 230 superior, por el marco de la ley, siendo del caso señalar, por vía de ejemplo, la providencia que en la tutela 152 de mayo 22 de 1.992 emitió esta Sala de Casación con ponencia de quien aquí cumple lo propio'.

De lo anterior cabe resaltar que la índole meramente subsidiaria y residual de dicha acción constitucional (arts. 86 C.N. y 6-1 dto. 2591 de 1.991), no permite operar de manera alternativa ni adicional para invadir - ahí s inconstitucionalmente - las regladas funciones del respectivo juez que tenga a su conocimiento el proceso donde se haya producido la actuación censurada por el accionante en tutela, a todo lo cual se suma "el principio universal de la cosa juzgada (art. 94 C.N.), los principios constitucionales expresos de las dos instancias (art. 31 C.N.), el carácter instrumental para la paz, la correcta administración de justicia (art. 96-6 y 7 C.N.) y del sometimiento de los jueces únicamente al imperio de la ley (art. 230 id.)", como se precisó en la mencionada sentencia de tutela número 152. ` Es que si alguien se siente agraviado por una actuación judicial, "el medio judicial de defensa" de que dispone es justamente el ejercicio de los recursos prerrogativas legales dentro del mismo proceso en que se dio dicha actuación que no se comparte, pues es allí donde, de preferencia, están llamadas a su protección las garantías constitucionales.

Esto, claro está con la única excepción de que mediante la acción de tutela se pretenda conjurar un perjuicio irremediable proveniente de una ostensible arbitrariedad del funcionario judicial que, así, incurriría en lo que se ha dado en denominar "vías de hecho". Este criterio, como se sabe, ha sido compartido por la Corte Constitucional desde que, mediante sentencia C-543 de octubre 1° de 1.992, declaró la inexequibilidad de los artículos 40, 11 y 12 del decreto 2591 de 1.991, e insistido por esta Sala de Casación Penal (entre otras, en sentencia de agosto 30 de 1.995, M.P. Dr. Nilson Pinilla Pinilla). 2.- La negativa del subrogado penal previsto en el artículo 68 del Código Penal, que es el motivo de la solicitud de amparo, la sustentó así el Juzgado Primero Penal del Circuito de Manizales: “Esta actividad delictiva es de aquellas que causan alarma social, toda vez que el daño que le ocasionan a la comunidad, sobre todo a la juventud, es de consecuencias funestas.

“Con su reprochable proceder, la implicada demuestra su alto grado de insensibilidad, nada le importa el perjuicio que le causa a quienes consumen el psicotrópico que les vende, y mucho menos, el daño que les puede causas (sic) a las adolescentes que, seguramente por su difícil situación económica, la acompañaban en el desarrollo de sus ilícitas actividades, lo que demuestra una personalidad negativa, con un pronóstico desfavorable frente a una futura readaptación social.

“Así, pues, que se le negará el sustituto de la condena de ejecución condicional, y se oficiará al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Chinchiná para que sea puesta a disposición de este Despacho cuando cesen los motivos por los cuales se encuentra actualmente detenida” (fl. 33). Tal decisión fue apelada, pero por deficiente sustentación del recurso, éste fue declarado desierto (fl. 36).

Esa falta por parte del defensor de la acusada (no sustentar debidamente) impidió que el juzgador de segunda instancia revisara el fallo, el cual, además, en su parte transcrita y que es materia de reclamo por la actora, no se exhibe de modo alguno como arbitrario, irracional o alejado de la ley y de la juridicidad. El texto copiado, repítese, habla por sí mismo y el juzgador de tutela no puede “revisarlo” como si fuera una instancia más. Estima la Sala conveniente observar a la demadante que por conducto de la acción de tutela solamente se puede reclamar la protección de derechos fundamentales o constitucionales (art. 86 C.N.), carácter que no ofrece por sí mismo el artículo 68 del Código Penal, que consagra un derecho legal.

Ausente, pues la única posibilidad de que en este caso pueda prosperar la acción de tutela (la referida “vía de hecho”), se impone la confirmación del fallo recurrido, aclarando el mismo en el sentido de que la tutela se niega por improcedente. En mérito de lo expuesto, La Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

RESUELVE

1.- CONFIRMAR el fallo impugnado, con la aclaración de que la acción se niega por improcedente. 2.- Notifíquese de conformidad con el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. 3.- Remítase el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de este fallo. Cópiese y cúmplase. EDGAR LOMBANA TRUJILLO FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO MARIO MANTILLA NOUGÉS CARLOS E. MEJÍA ESCOBAR ALVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN NILSON E. PINILLA PINILLA TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria TUTELA No. 7.152 CONFIRMA CON ACLARACION A DESPACHO: MARZO 8 DEL 2000 PROYECTO: MARZO 22 DE 2000VENCE DESPACHO: MARZO 23 DEL 2000 VENCE SALA: ABRIL 6 DEL 2000 DR. GUILLERMO CRUZ CRUZ �PÁGINA �9� �PÁGINA �9� TUTELA No. 7.152 TERESA DE J. CORTÉS L. TUTELA No. 7.152 TERESA DE J. CORTÉS L.