Tutela No. 6.846 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado ponente: Dr. EDGAR LOMBANA TRUJILLO. Aprobado acta No. 048 Santa Fe de Bogotá D.C., veintiocho (28) de marzo de dos mil (2000). Por impugnación del accionante JIMY ENRIQUE BERMÚDEZ FRAGOSO revisa la Sala el fallo de febrero 4 último, mediante el cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar negó por improcedente la acción de tutela promovida para proteger los derechos al debido proceso y a la defensa, los cuales se afirma que violó el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de dicha ciudad.

ANTECEDENTES Fundamentos de la acción En escrito dirigido a la Sala Penal de dicha Corporación cuenta el actor -recluido en la cárcel del referido Distrito Judicial- que, vinculado como persona ausente al proceso por el homicidio de Carlos Alberto Arango Osorio, fue capturado dos años después, ya cuando había sido acusado, procediendo luego el Juzgado accionado a condenarlo a 25 años de prisión, “el abogado de la defensa apela, con el sólo argumento en que no estoy plenamente identificado, o el autor, o el autor de los hechos no está individualizado.

El Tribunal sala penal confirma porque de acuerdo al material probatorio soy responsable, individualizado correctamente” (fl. 4). Considera que, según el artículo 356 del Código de Procedimiento Penal, si no se pudo hacer efectiva la orden de captura en su contra, “debió cancelarme el fiscal la orden de captura para proceder al emplazamiento, pero ello no sucedió así” (fl. 5), y agrega que, teniendo conocimiento “la Fiscalía Quinta” de que él residía en San Juan del Cesar (Departamento de la Guajira), “ni me citaron ni me llamaron para que compareciera al proceso”, mas se le vinculó al proceso de la referida manera “tres años después de la ocurrencia de los hechos” (fl. 7).

Cita una providencia de la Corte Constitucional sobre la procedencia de la tutela cuando las autoridades no han sido diligentes “para informar al procesado la existencia del proceso”, y afirma que se ha presentado así la nulidad a partir del edicto emplazatorio, la cual pide al Tribunal de tutela decretar. Luego anota que en el referido proceso se debió reconocer la atenuante de la ira prevista en el artículo 60 del Código Penal, pues estima que “la Juez Cuarta colige con exactitud que existieron circunstancias de atenuación (art. 60 C.P.) por la ira e intenso dolor, pero se le olvidó en la parte resolutiva advertir sobre ello” (fl. 9).

Realiza algunas consideraciones sobre lo que en su sentir dice la prueba en tal sentido, y añade que “la defensa fue insuficiente” y que es así mismo reprochable “la renuncia del recurso extraordinario de casación, dicho memorial fue elaborado y coadyuvado por el abogado de la defensa, doctor Ojeda, en el argumento de que era mejor desistir de la casación porque ya no había nada que hacer” (fl. 11).

Afirma violados los derechos al debido proceso, a la defensa, “al principio de legalidad y lealtad como consecuencia de la mala vinculación al proceso penal” y también por no habérsele reconocido la atenuante de la ira, estando la misma probada en el proceso. Jura que por estos mismos hechos no ha accionado en tutela y pide que se practique inspección judicial al referido proceso penal por homicidio.

Actuación y pruebas Admitida la demanda se enteró de ello a los interesados y se obtuvo fotocopia del proceso penal (fl. 15 y Anexo). La providencia impugnada Dice la misma que aunque se afirmaba dentro del proceso “la posible ubicación del procesado en una determinada ciudad, no se expresaba con cierta seguridad en qué lugar se hallaba” (fl. 25), por lo cual aparece correcto el emplazamiento por edicto, a más de que no se daba el supuesto del artículo 384 del Código de Procedimiento Penal para cancelar luego la orden de captura.

Estima que admitir la ira (art. 60 C.P.) no procedía, ya que el accionante BERMUDEZ FRAGOSO negó la autoría del homicidio, y sobre la insuficiente defensa técnica alegada, se remite a parte de lo que el defensor dijo en la audiencia pública y recuerda que éste apeló la sentencia condenatoria. Negó entonces por improcedente la acción. La impugnación El accionante apeló el fallo, mas no dio a conocer las razones de su disenso (fls. 31 vto. y ss.).

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Como la demanda se dirige concretamente contra el Juzgado 4o. Penal del Circuito de Valledupar, por actuaciones cumplidas dentro del proceso 3.908 que se adelantó por homicidio en contra del accionante JIMY ENRIQUE BERMÚDEZ FRAGOSO, es imprescindible reiterar lo que esta Sala por unanimidad viene diciendo sobre la improcedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales: “'Forzoso es recordar que ya al comenzar su vigencia el decreto 2591 de 1.991, las distintas Salas de esta Corte rechazaron la procedencia de la tutela como mecanismo que pudiera desconocer el valor de la cosa juzgada o hubiera sido siquiera instituida la prevalencia de unos jueces frente a otros, cuando a cada uno le han sido señaladas por la Carta y por la ley sus propias y privativas funciones y competencias, tan solo limitadas, como lo dice el artículo 230 superior, por el marco de la ley, siendo del caso señalar, por vía de ejemplo, la providencia que en la tutela 152 de mayo 22 de 1.992 emitió esta Sala de Casación con ponencia de quien aquí cumple lo propio'.

De lo anterior cabe resaltar que la índole meramente subsidiaria y residual de dicha acción constitucional (arts. 86 C.N. y 6-1 dto. 2591 de 1.991), no permite operar de manera alternativa ni adicional para invadir - ahí s inconstitucionalmente - las regladas funciones del respectivo juez que tenga a su conocimiento el proceso donde se haya producido la actuación censurada por el accionante en tutela, a todo lo cual se suma "el principio universal de la cosa juzgada (art. 94 C.N.), los principios constitucionales expresos de las dos instancias (art. 31 C.N.), el carácter instrumental para la paz, la correcta administración de justicia (art. 96-6 y 7 C.N.) y del sometimiento de los jueces únicamente al imperio de la ley (art. 230 id.)", como se precisó en la mencionada sentencia de tutela número 152. ` Es que si alguien se siente agraviado por una actuación judicial, "el medio judicial de defensa" de que dispone es justamente el ejercicio de los recursos prerrogativas legales dentro del mismo proceso en que se dio dicha actuación que no se comparte, pues es allí donde, de preferencia, están llamadas a su protección las garantías constitucionales.

Esto, claro está con la única excepción de que mediante la acción de tutela se pretenda conjurar un perjuicio irremediable proveniente de una ostensible arbitrariedad del funcionario judicial que, así, incurriría en lo que se ha dado en denominar "vías de hecho". Este criterio, como se sabe, ha sido compartido por la Corte Constitucional desde que, mediante sentencia C-543 de octubre 1° de 1.992, declaró la inexequibilidad de los artículos 40, 11 y 12 del decreto 2591 de 1.991, e insistido por esta Sala de Casación Penal (entre otras, en sentencia de agosto 30 de 1.995, M.P. Dr. Nilson Pinilla Pinilla). 2.- Las irregularidades que señala el accionante sobre el emplazamiento y declaratoria de persona ausente -que presidieron su acusación por el delito de homicidio en Carlos Alberto Arango Osorio-, sobre la “deficiente defensa” y sobre el no reconocimiento de la atenuante prevista en el artículo 60 del Código Penal, resultaban de exclusiva alegación al interior del proceso penal en cuestión, el cual terminó con tránsito a cosa juzgada, por lo que sean perfectamente aplicables aquí los razonamientos de esta Sala retomados en el numeral anterior.

En consecuencia, no se puede caer en la trampa que tiende el accionante y, como si esta sede de tutela fuera una “tercera instancia”, entrar a revisar lo actuado y decidido por la Fiscalía 5a., el Juzgado 4o. y el Tribunal Superior, de Valledupar, instancias todas éstas que bien pudieron ser receptoras de las referidas alegaciones y que incluso oficiosamente estuvieron en capacidad de asumirlas.

Se limita, pues, esta Sala a hacer en seguida la reseña esencial de lo ocurrido la cual revelará por sí misma la naturaleza del problema central contentivo de la acción constitucional: Por el homicidio de CARLOS ALBERTO ARANGO OSORIO la Fiscalía 16 de Valledupar abrió investigación el 24 de septiembre de 1993 (fl. 28) y luego de que se hiciera un gasto procesal considerable, se logró establecer que alias “Jimmy”, correspondía al nombre de Jimmy Enrique Bermúdez Fragoso, se ordenó su captura y como la misma tuvo resultados negativos, se fijó edicto emplazatorio, advirtiéndose que desde el momento del homicidio aquél había abandonado la población de San Juan del Cesar, declarándosele entonces persona ausente (fl. 22).

En tales condiciones otorgó el sindicado poder a un abogado, la investigación fue cerrada y calificada con acusación en enero 23 de 1997 (fl. 276). El Juzgado 4o. Penal del Circuito de Valledupar reiteró la orden de captura y ésta se hizo efectiva en Cali el 6 de octubre de 1998, y del Anexo que hace parte de este expediente se constata que la diligencia de audiencia pública se inició el 1o. de marzo de 1999 (fl. 390) y el defensor comenzó su intervención, no obrando en dicho Anexo la continuación de la audiencia ni, por tanto, de las sentencias de primera y segunda instancia que, según el demandante, se profirieron.

No sobra advertir que si fuera cierto que el sentenciador admitió la atenuante de la ira, pero soslayó darle a la misma su consecuencia obligada (rebaja de pena, art. 60 C.P.), tal falencia hubiera sido alegable en casación como violación directa de la ley por falta de aplicación, pero es el mismo demandante quien informa que se desistió de tal impugnación. Suficiente lo dicho, se aprobará el fallo.

En mérito de lo expuesto, La Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

RESUELVE

1.- CONFIRMAR el fallo impugnado. 2.- Notifíquese de conformidad con el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. 4.- Remítase el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de este fallo. Cópiese y cúmplase. EDGAR LOMBANA TRUJILLO FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO MARIO MANTILLA NOUGÉS CARLOS E. MEJÍA ESCOBAR ALVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN NILSON E. PINILLA PINILLA TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria TUTELA No. 7.126 CONFIRMA A DESPACHO: MARZO 2 DEL 2000 PROYECTO: MARZO 22 DE 2000 VENCE DESPACHO: MARZO 16 DEL 2000 VENCE SALA: MARZO 31 DEL 2000 DR. GUILLERMO CRUZ CRUZ �PÁGINA �10� �PÁGINA �10� TUTELA No. 7.126 JIMMY E. BERMÚDEZ F. TUTELA No. 7.126 JIMMY E. BERMÚDEZ F.