TUTELA N° 71188 República de Colombia YOEL DE JESÚS CERVANTES MANTILLA Corte Suprema de Justicia TUTELA N° 71188 República de Colombia YOEL DE JESÚS CERVANTES MANTILLA Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Aprobado Acta N° 430 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de diciembre de dos mil trece (2013).

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Sería del caso resolver la impugnación presentada mediante apoderado por los progenitores de YOEL DE JESÚS CERVANTES MANTILLA contra el fallo de tutela proferido el 20 de noviembre último por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, que negó el amparo de los derechos fundamentales de petición, debido proceso e igualdad, presuntamente vulnerados por el Ministerio de Defensa Nacional y el Ejército Nacional, en actuación que comprende al Batallón Militar de Barranquilla y al Batallón de Artillería No. 10 Santa Bárbara de Buenavista, Guajira, si no fuera porque se observa causal de nulidad que afecta lo actuado.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Olga Mantilla Daza y César Augusto Cervantes Sarmiento, padres de YOEL DE JESÚS CERVANTES MANTILLA, confirieron poder a un profesional del derecho para que instaurara acción de tutela y lograra la protección de los derechos fundamentales de petición, debido proceso e igualdad de su hijo. Afirma el mandatario judicial que YOEL DE JESÚS CERVANTES MANTILLA fue reclutado por miembros del Ejército Nacional en la ciudad de Barranquilla el pasado 12 de septiembre; así mismo, que para la época de la incorporación residía en el Corregimiento Cascajal del Municipio de Sabanalarga, Atlántico.

De igual modo, agrega que una vez llevado al Batallón Militar de Barranquilla, fue sometido a un examen médico en el que dio a conocer el diagnóstico médico sobre una deformidad craneal y de mandíbula; sin embargo, como no fue tenida en cuenta por el médico encargado de la valoración, fue remitido al Batallón Santa Bárbara de Riohacha, donde actualmente se encuentra prestando el servicio militar; guarnición en la cual sólo prestan el servicio militar quienes han sido reclutados como soldados regulares, según indica.

En el mismo sentido, el abogado aduce que la incorporación se efectuó en la condición de soldado regular a pesar de haberse puesto en conocimiento de las autoridades castrenses que obtuvo el título de bachiller, pero además, que para poder efectuar tal procedimiento se le hizo firmar el “freno legal” por el cual se obliga a renunciar a su condición de bachiller.

Empero, agrega que decidió retractarse de dicha renuncia ante el Comandante del Batallón Santa Bárbara. Añade que efectuado el traslado de batallón, el 9 de septiembre –fecha inexacta por cuanto según se adujo la incorporación al batallón se realizó el 12 de septiembre –, el actor fue examinado por el especialista en odontología del Batallón Santa Bárbara, quien ratificó el diagnóstico de deformidad en mandíbula y cráneo, al tiempo que señaló la fecha del 20 de septiembre siguiente para llevar a cabo un nuevo examen médico.

Posteriormente, aduce que con la finalidad de obtener la protección de los derechos que le asisten en calidad de bachiller a CERVANTES MANTILLA, le fue conferido poder por parte de los padres del nombrado, en virtud del cual radicó escrito en la Zona de Reclutamiento No. 44 de Barranquilla, sin que hasta el momento de la interposición de la demanda hubiese recibido respuesta.

Finalmente, manifiesta que no se ha garantizado el tratamiento de salud que requiere el accionante, lo que podría desencadenar un perjuicio mayor. Con base en lo expuesto, para el restablecimiento de las garantías que estima soslayadas, solicita se ordene a la accionada practique un segundo examen conforme lo señala la ley para determinar el real estado de salud y físico del soldado “y de ser necesario el tercero que es obligatorio”.

Así mismo, pide se ordene el traslado del accionante al batallón de la ciudad de Barranquilla, destinado a la prestación del servicio militar de soldados bachilleres, pues en la actualidad se encuentra como soldado regular en el Batallón de Artillería No. 10 Santa Bárbara de Buenavista, Guajira. Finalmente, en caso de que sea declarado apto para la prestación del servicio militar, se otorgue el tratamiento del soldado bachiller y si produzca su desacuartelamiento a los 12 meses.

TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA 1. El Tribunal Superior de Barranquilla avocó el conocimiento de las diligencias a través de auto de 5 de noviembre de 2013, en el que ordenó vincular a las autoridades accionadas y vincular al Batallón Militar de Barranquilla y al Batallón de Artillería No. 10 Santa Bárbara de Buenavista, Guajira. 2. La mencionada Corporación denegó el amparo solicitado.

En punto del derecho de petición, estableció que no puede determinarse con certidumbre si el Comando del Distrito Militar No. 44 de Barranquilla soslayó dicha garantía constitucional, pues no se logra comprobar la fecha en que la solicitud fue supuestamente radicada. De otro lado, indicó que el actor cuenta con otro mecanismo de defensa judicial para la controversia de sus intereses, lo cual torna improcedente la acción promovida, esto es, pedir directamente al Batallón Santa Bárbara de Buenavista, Guajira en donde actualmente se encuentra prestando el servicio militar, que evalúe sus condiciones actuales en punto de la calidad de bachiller que afirma, su estado de salud y la posibilidad de traslado a otra guarnición militar, pues no se advierte que así haya procedido. 3.

El mandatario judicial impugnó el fallo, mediante consideraciones visibles a folio 71 y ss. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces por sí misma o por quien actúe en su nombre, para la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública; precepto que encuentra desarrollo en el artículo 10 del decreto 2591 de 1991, pues faculta la presentación a título personal de la solicitud de amparo, que también puede ser propuesta por un tercero en los específicos eventos previstos por el legislador.

Así, al tenor de la norma antes citada, la actuación en nombre de otros resulta viable en condición de apoderado o agente oficioso, desde luego cuando concurren además las exigencias para la estructuración de dichos supuestos. En el primer caso se exige entonces la demostración de tal calidad mediante el aporte del poder conferido para instaurar la acción de tutela, encargo que únicamente pueden asumir los abogados en ejercicio, quienes están investidos por la ley de la potestad para representar y gestionar intereses ajenos; situación que sin remisión a dudas se descarta en este asunto, pues si bien se advierte la existencia de un poder especial a un profesional del derecho para instaurar la acción constitucional, quienes otorgaron el poder no eran los titulares de los derechos vulnerados que se estiman soslayados, pues estos radican exclusivamente en cabeza de YOEL DE JESÚS CERVANTES MANTILLA, quien por el contrario no otorgó poder a un abogado para la representación de sus intereses.

Por lo tanto, los progenitores del prenombrado carecían de legitimidad para autorizar la representación de los derechos de su hijo. Por otra parte, la agencia oficiosa resulta posible sólo cuando el titular de los derechos fundamentales violados o amenazados no está en condiciones físicas o mentales de procurar su propia defensa, circunstancia que debe ser alegada y demostrada en la respectiva solicitud, o incluso, surgir manifiesta e indubitada de los hechos que la motivan de la deprecada protección constitucional.

Sin embargo, tampoco resultaron acreditados los requisitos para autorizar la agencia oficiosa en este trámite; de un lado, por cuanto CERVANTES MANTILLA es mayor de edad conforme se deduce del contenido del registro civil de nacimiento incorporado a las diligencias (f. 23) y, de otro, no aparece demostrada situación alguna impeditiva de la defensa de sus intereses en forma personal, pues la sola permanencia en el Batallón dispuesto para el cumplimiento de su servicio militar, no sugiere impedimento alguno para el ejercicio de sus derechos; como tampoco se advierte enfermedad de la cual derivar incapacidad.

En consecuencia, como los progenitores no justificaron la razón por la cual actúan mediante apoderado en nombre de su hijo, se concluye que no están legitimados para intervenir en este asunto y, por tanto, la Sala debe rechazar la solicitud de amparo, previo a la declaratoria de nulidad de todo lo actuado en este procedimiento por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, a partir del auto por medio del cual avocó el trámite de esta acción constitucional.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 2 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE 1. DECLARAR la NULIDAD de lo actuado en el presente asunto a partir del auto de 5 de noviembre último, por medio del cual se asumió su conocimiento, por las razones contenidas en la anterior motivación. 2. RECHAZAR la acción de tutela interpuesta mediante apoderado por los progenitores de YOEL DE JESÚS CERVANTES MANTILLA, por falta de legitimidad para actuar en sede del recurso de amparo. 3.

NOTIFICAR esta decisión de conformidad con el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991. Desanótese y cúmplase, MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 8 9