CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente Aprobada Acta No.430 Bogotá. D.C., dieciocho (18) de diciembre de dos mil trece (2013) Decide la Sala la impugnación interpuesta por OMAIRA SOCORRO SUÁREZ, contra el fallo proferido el 18 de noviembre de 2013 por la SALA ÚNICA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE PAMPLONA, mediante el cual negó el amparo de sus derechos fundamentales, presuntamente vulnerados por la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y la UNIVERSIDAD DE PAMPLONA.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Mediante Acuerdo 297 del 11 de diciembre de 2012, la Comisión Nacional del Servicio Civil convocó a concurso de méritos para la provisión de las vacantes definitivas de los empleos de carrera de la planta de personal administrativo del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario. Convocatoria a la que se inscribió OMAIRA SOCORRO SUÁREZ, para el cargo de «Profesional Universitario, Código 2044, Grado 9».

Aportó en el momento correspondiente los documentos exigidos en la convocatoria, posterior a ello, en la verificación de los requisitos mínimos, la Universidad de Pamplona que los revisó, determinó excluirla al no reunirlos en debida forma. Contra su exclusión del listado de admitidos interpuso la correspondiente reclamación, sobre la cual se pronunció la Universidad, el 29 de octubre de 2013, confirmando su desvinculación del concurso al haber aportado el diploma donde se le confirió el título de contador público, pero no haber allegado la tarjeta profesional, como se exigía en la convocatoria.

Por lo anterior, acude a la extraordinaria vía constitucional, tras estimar que las entidades accionadas lesionaron sus derechos fundamentales, pues aportó dentro de la documentación, un certificado «expedido por la Junta Central de Contadores, a través del cual se constata la gestión de la inscripción como Contador Público y el trámite de la expedición de mi tarjeta profesional», el cual no admite la Universidad de Pamplona aun cuando en él se acredita el estado de su tarjeta profesional.

En consecuencia, solicita al juez de tutela conceder el amparo constitucional invocado y de contera, se ordene a la CNSC y a la Universidad de Pamplona, su inclusión en el listado de admitidos y así poder continuar en el proceso de selección que se realiza en el marco de la convocatoria 250 de 2012. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Única del Tribunal Superior de Pamplona, negó el amparo invocado.

Para ello, consideró que si lo que censura es su inadmisión al concurso de méritos por no allegar la tarjeta profesional, lo procedente es que acuda ante la jurisdicción contenciosa administrativa para hacer valer los derechos transgredidos, por vía de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la determinación del Tribunal A Quo, OMAIRA SOCORRO SUÁREZ la recurrió. Refiere que no se estudió el fondo del asunto, siendo que en el caso procede la tutela como mecanismo «subsidiario».

Insiste en que aportó un documento expedido por la Junta Central de Contadores donde «se constata la gestión de la inscripción como CONTADOR PÚBLICO y el trámite de la expedición de mi TARJETA PROFESIONAL», por lo que se vulneró la garantía del debido proceso que le asiste y reitera en el escrito impugnatorio, centrada en lo que indica el parágrafo 1º del artículo 38 del Acuerdo 297 de 2012, rector de la Convocatoria 250.

En lo demás, insistió en los argumentos expuestos en el libelo primigenio. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con lo establecido en el artículo 2º del Decreto 1382 de 2000, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta contra el fallo proferido por la Sala Única del Tribunal Superior de Pamplona, como pasará a verse. 1.

Procedencia Excepcional de la Acción de Tutela contra Actos Administrativos. El canon 29 de la Constitución, establece el debido proceso como una garantía fundamental de quienes intervienen en actuaciones tanto judiciales como administrativas, además ordena su observancia a la Administración, siempre respetando las formas previamente definidas por el ordenamiento jurídico y los principios de contradicción e imparcialidad, garantizando que las decisiones se emitan con acatamiento de las etapas y los procedimientos señalados en las disposiciones pertinentes para que sus actos no resulten en contravía de éstas ni del ordenamiento superior.

Sobre el particular, ha dicho la Corte Constitucional que: El derecho al debido proceso administrativo garantiza a las personas la posibilidad de acceder a un proceso justo y adecuado, en el cual tengan derecho a conocer las actuaciones de la administración, a pedir y a controvertir las pruebas, a ejercer con plenitud su derecho de defensa, a impugnar los actos administrativos y en fin a gozar de todas las garantías establecidas en su beneficio.

A pesar de lo anterior, puede darse el caso de que la administración al adelantar una actuación o al expedir un acto propio de esta naturaleza, desconozca alguno de los procedimientos establecidos y con ello vulnere el debido proceso. Para esta clase de situaciones, el ordenamiento jurídico ha previsto medios ordinarios de defensa para atacar esas decisiones y restablecer los derechos que hayan sido afectados. 2.

Requisitos de admisibilidad de la acción de tutela contra actos administrativos. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover esta acción ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.

En diferentes oportunidades, la Sala ha precisado que el instrumento mencionado no se encuentra diseñado con miras a reemplazar al juez competente, de ahí que no sea de recibo cuando se advierte que el accionante cuenta con otro mecanismo judicial para invocar la protección de los derechos fundamentales que considera, le han sido vulnerados.

De tal forma, la competencia del juez de tutela se limita al examen y verificación del acto por el cual se presume, son violadas o amenazadas las garantías superiores. Es por ello, que se han fijado criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, los que han sido estatuidos en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 cuyo numeral primero señala la existencia de otro medio de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener. 3.

Del acceso a la carrera administrativa, en particular, de la Convocatoria 250 de 2012. El artículo 125 de la Constitución Política señala que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera; de acuerdo con el artículo 27 de la Ley 909 de 2004, la carrera administrativa es un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer estabilidad e igualdad de oportunidades para el ascenso y el acceso al servicio estatal; y su administración y vigilancia en lo relativo a los servidores públicos de la rama ejecutiva del poder público corresponde a la Comisión Nacional del Servicio Civil -artículo 30 ídem-.

La Ley 909 de 2004 dispuso que la CNSC, debía convocar a concursos abiertos para suministrar los empleos de carrera administrativa que se encontraran provistos en provisionalidad o en encargo. En cumplimiento de ello, esa entidad expidió la convocatoria 250 de 2012, para proveer las vacantes definitivas de los empleos de carrera de la planta de personal administrativo del INPEC, cuyo proceso de selección se previó en varias fases: 1.

Convocatoria y divulgación. 2. Reclutamiento e Inscripciones. 3. Verificación de requisitos mínimos. 4. Aplicación de pruebas. a. Pruebas básicas y funcionales. b. Prueba comportamental. c. Prueba de Análisis de Antecedentes. 5. Conformación de listas de elegibles. 6. Período de prueba. Del mismo modo, la Comisión estableció como norma reguladora de la convocatoria 250, el Acuerdo 297 de 2012 y en su artículo 14 plasmó una serie de consideraciones previas al proceso de inscripción, entre las que se hallan: c) El aspirante bajo su responsabilidad debe asegurarse que cumple con las condiciones y requisitos exigidos en el empleo para el cual se va a inscribir y participar en la convocatoria.

A partir de la inscripción, queda sujeto a las reglas o normas que rigen el proceso de selección. 4. Análisis del caso concreto. La Sala debe hacer énfasis en que la acción de tutela, como mecanismo de protección y defensa de los derechos fundamentales cuando estos han sido violados o se encuentran en amenaza, es, en virtud del artículo 86 de la Carta Política de Colombia, del orden subsidiario y residual, lo que significa que su procedibilidad depende de la inexistencia de otros medios idóneos de defensa judicial al alcance de quien demanda.

Sin embargo, puede ocurrir, y así lo han dicho tanto esta Corporación como la Corte Constitucional, que aun cuando los sujetos procesales cuenten con medios ordinarios para proteger sus intereses concretos, resulte ser que estos mecanismos no actúen de manera efectiva y eficiente. Es precisamente en estos casos, donde el juez de tutela debe hacer un examen razonable y ponderado en cuanto a la validez y efectividad del medio judicial alternativo.

Este dinamismo judicial permite en un Estado Social de Derecho el cumplimiento de uno de sus fines, consistente en asegurar la vigencia de un orden justo, de conformidad con lo establecido en el artículo 2º de la Constitución Política. Aterrizando al caso concreto, OMAIRA SOCORRO SUÁREZ acude a la extraordinaria sede constitucional, con el propósito de que por medio del Juez de tutela, se le ordene a la CNSC y a la Universidad de Pamplona, admitirla nuevamente a la Convocatoria 250 de 2012, toda vez que acreditó en debida forma ejercer la profesión de contador público con los documentos que adjuntó en la etapa correspondiente.

De la revisión del expediente, constata la Sala que la ahora accionante dentro de los títulos que soportan su pretensión, aportó el certificado digital No. 941454, expedido por la Junta Central de Contadores, en el que se consignó lo siguiente: LA JUNTA CENTRAL DE CONTADORES CERTIFICA A INPEC Que el Contador Público OMAIRA SOCORRO SUAREZ identificado con la Cédula…y Tarjeta Profesional…SI tiene vigente su inscripción en la Junta Central de Contadores y desde la fecha de inscripción. NO REGISTRA ANTECEDENTES DISCIPLINARIOS… Así las cosas, la jurisprudencia constitucional ha concluido que para que un criterio de selección no resulte discriminatorio, debe reunir dos condiciones: «(i) debe ser razonable, es decir, no puede implicar discriminaciones injustificadas entre las personas, y (ii) debe ser un criterio proporcional a los fines para los cuales se establece» De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, una entidad no vulnera derechos fundamentales cuando elimina de un concurso de méritos a un aspirante siempre que: « (i) los candidatos hayan sido previa y debidamente advertidos acerca de lo que se les exigía;

(ii) el proceso de selección se haya adelantado en igualdad de condiciones; y (iii) la decisión correspondiente se haya tomado con base en la consideración objetiva del cumplimiento de las reglas aplicables». En el caso concreto, las exigencias para los aspirantes se encuentran establecidas en la Convocatoria 250 de 2012 y sus anexos, dentro de la cual se estableció como condición de exclusión el ser inadmitido por no cumplir con los requisitos mínimos del empleo y establecidos en la oferta pública de empleos de carrera, información difundida en la página web de la CNSC, con lo que se cumple la primera premisa.

En segunda medida, cada aspirante debió inscribirse en debida forma (artículos 15 y 16 de la Convocatoria), presentar documentos para la acreditación de requisitos mínimos (Artículos 18 y 19 ídem). El cumplimiento de estos requisitos genera una calificación, y de acuerdo al puntaje obtenido por los participantes, la entidad publica la lista de admitidos y no admitidos.

Los aspirantes fueron admitidos o rechazados de acuerdo al resultado obtenido en el análisis y revisión de los documentos que respaldan el cumplimiento de los requisitos mínimos para el cargo en concurso. Por lo tanto, dado que éste se desarrolló de acuerdo lo establecido en las disposiciones regulatorias, conocidas de forma previa por todos los aspirantes, la Sala no encuentra razones para dudar que el proceso de selección se realizó en igualdad de condiciones, cumpliéndose así el segundo ítem.

Por último, el criterio por el cual la entidad accionada eliminó a la accionante del proceso de selección se encuentra regulado en el numeral 3º del artículo 9º del Acuerdo 297 de 2012. En este caso, la pretensión principal de OMAIRA SOCORRO SUÁREZ consiste en que se le readmita a la Convocatoria 250 y aduce que el certificado digital que aportó a la convocatoria es la prueba que acredita su calidad de contador público.

En el caso específico, como la accionante se inscribió al cargo de Profesional Universitario Grado 09, los requisitos de estudio consistían en ostentar título profesional de contaduría – u otros cargos –, como lo hizo y además, aportar la tarjeta profesional “en los casos reglamentados por ley”. Sobre ello, en el parágrafo 1º del artículo 38 del Acuerdo 297, en lo relativo a la certificación de la educación formal se refiere que: Los estudios se acreditarán mediante la presentación de certificados, diplomas, grados o títulos otorgados por las instituciones correspondientes.

Para su validez requerirán de los registros y autenticaciones que determinen las normas vigentes sobre la materia. (…) En los casos en que se requiera acreditar la tarjeta o matrícula profesional, podrá sustituirse por la certificación expedida por el organismo competente de otorgarla, en la cual conste que dicho documento se encuentra en trámite, siempre y cuando se acredite el respectivo título o grado.

(Resaltado fuera de texto). Además de lo anterior, sobre la experiencia profesional en el caso de los contadores públicos, ha indicado el Consejo de Estado que ésta se contabiliza a partir de la expedición de la tarjeta profesional. Particularmente en decisión CE, 2 Sep. 2010, Rad. 2009-00047 refirió: Cabe anotar, que la tarjeta profesional de Contador Público fue expedida el 18 de mayo de 2006, lo cual en este caso es de gran importancia porque a partir de allí, como ya lo sostuvo esta Sección en sentencia del 15 de julio de 2010 dictada en el proceso con radicación interna 2009-0041, es que debe contarse el ejercicio profesional toda vez que el artículo 1 de la Ley 43 de 1990 señala que “Se entiende por Contador Público la persona natural que, mediante la inscripción acredite su competencia profesional…” y que el artículo 3 ibídem prescribe que “La inscripción como Contador Público se acreditará por medio de una tarjeta profesional que será expedida por la Junta Central de Contadores.” Por otra parte, no obstante que el Decreto 4476 del 2007 por el cual se modifica el Decreto 2772 de 2005 define la experiencia profesional como la “adquirida a partir de la terminación y aprobación de todas las materias que conforman el pensum académico de la respectiva formación profesional, diferente a la Técnica Profesional y Tecnológica, en el ejercicio de las actividades propias de la profesión o disciplina exigida para el desempeño del empleo”, observa la Sala que es una norma general cuya aplicación en el caso concreto de la experiencia profesional de los contadores debe ceder frente a la normativa especial contenida en la Ley 43 de 1990, que como se ha explicado impone que la experiencia profesional se cuente a partir de la expedición de la tarjeta profesional.

A esta conclusión se arriba en virtud de lo dispuesto por el artículo 5 numeral 1 de la Ley 57 de 1887 que preceptúa: “La disposición relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga carácter general” Así, es claro para la Sala que la demandante tenía la obligación de aportar con los documentos que acreditaran los requisitos mínimos, copia de la tarjeta profesional o en su defecto, una certificación del trámite o vigencia de la misma y su fecha de expedición, no una constancia de antecedentes disciplinarios que es lo que se enseña en el documento expedido por la Junta Central de Contadores que también aportó al trámite constitucional.

Por lo anterior, ante el incumplimiento de los requisitos mínimos exigidos por la CNSC en el Acuerdo 297 de 2012, fue que se le inadmitió para la convocatoria 250 del mismo año, decisión que esta Corporación encuentra debidamente justificada, pues OMAIRA SOCORRO SUÁREZ no cumplió con la carga de demostrar si su tarjeta profesional se encontraba vigente, por vía de alguno de esos dos documentos.

Por lo tanto, si su pretensión es cuestionar el resultado de inadmisión al concurso, es su deber acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, dado el carácter subsidiario y excepcional de la tutela, como medio de protección de derechos fundamentales y descartándose, del contenido del expediente, la lesión al derecho fundamental del debido proceso por ella deprecada.

Bajo las consideraciones anteriores, la Sala confirmará el fallo impugnado. Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � En ese sentido, Sala de Casación Penal, Tutela Rad. 61485. � Sentencia T-571 de 2005. � Artículo 4º del Acuerdo 297 de 2012. � En ese sentido, sentencias: T- 1277 de 2005, T-771 de 2004, T-408 de 2002, T-432 de 2002, SU-646 de 1999 y T-007 de 1992. � Ver entre otros: sentencia T-1277 de 2005, T- 771 de 2004, T- 408 de 2002, T-432 de 2002 y SU- 646 de 1999. � Folio 42 del expediente. � Ver T-045 de 2011. � En ese sentido, ver T-463 de 1996, entre otras.

LFRA. 10/6/a 18:11 C.R. P.