CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Segunda instancia Tutela 71074 WILMER CHACÓN ARDILA Corte Suprema de Justicia República de Colombia Segunda instancia Tutela 71074 WILMER CHACÓN ARDILA Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE DECISIÓN PENAL DE TUTELAS Magistrado Ponente: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Aprobado Acta No. 421 Bogotá D.C., doce (12) de diciembre de dos mil trece (2013) VISTOS: Decide la Sala la impugnación interpuesta por el apoderado de WILMER CHACÓN ARDILA, contra la sentencia proferida el 19 de noviembre de 2013, por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual negó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa, trabajo en condiciones dignas, buena fe, libertad de escoger profesión u oficio, libre desarrollo de la personalidad, igualdad, mínimo vital y móvil, entre otros, presuntamente vulnerados por el Ministerio de Defensa - Comando Fuerza Aérea.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. Informó el accionante que el 2 de diciembre de 2012, cuando se desempeñaba como Subteniente de la Fuerza Aérea Colombiana en la Base Aérea “ Grupo Aéreo del Oriente” con sede en Marandúa – Vichada, adscrito al Cuerpo de Vuelo con especialidad piloto asignado al Equipo C-208B- Caravan, realizada la formación del personal miliar a las 8.00 horas, se ordenó la practica de examen de alcoholemia y orina, usándose un barómetro (medición de etanol en aire aspirado o alcohosensor), aparato del cual señala en primer momento presentó problemas en el encendido, sin embargo corregido el error al efectuar la prueba sin firma del consentimiento informado, presentó medición de 0.39 mg/ml, indicando como resulta positivo, lo anterior, conllevo a realizar por protocolo dos mediciones más que arrojaron 0.39 mg/ml y 0.41 mg/ml, circunstancia que amerito la prueba del examen en el establecimiento militar con diagnóstico forense de “embriaguez alcohólica de primer grado”. 2.

Conforme los anteriores hechos, el 6 de diciembre de 20012, el Comité de Seguridad de Vuelo, dispuso la suspensión de WILMER CHACÓN ARDILA, por un (1) mes con fundamento en las pruebas de alcoholemia y el 24 de enero de 2013, la Junta de Evaluación de Tripulantes lo suspendió definitivamente de vuelo, decisión frente a la cual se interpuso recurso de reposición en subsidio apelación y revocatoria directa. 3.

El 6 de marzo de 2013, la Junta de Evaluación de Tripulantes, mediante acta No 027-A-MDN-CGFM-FAC-COFAC-IGEFA-DISOP-15, resuelve en forma desfavorable el recurso de reposición, rechaza el de apelación por improcedente y niega la revocatoria directa. 4. Agregó que adicionalmente el 8 de mayo de 2013, solicitó el impreso, memoria o fotografías de las pruebas y el resultado del barómetro para el 2 de diciembre de 2012, recibiendo respuesta el 7 de junio de 2013, encontrando inconsistencias que fueron puestas de conocimiento al Comando de la Fuerza Aérea, pese lo cual dicha dependencia expide acto administrativo ratificando la suspensión definitiva de vuelo y cambio de cuerpo de vuelo al cuerpo logístico –especialidad administración aeronáutica.

5. WILMER CHACÓN ARDILA, inconforme con la decisión suspensiva y el cambio de especialidad, acude al juez de tutela en busca de amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa, trabajo digno, buen nombre entre otros, porque considera que no fue tenido en cuenta en el proceso disciplinario que i) el resultado ofrecido por medicina legal fue erróneo, en razón a que el estándar forense adoptado por Instituto de Medicina Legal, según Resolución 1183 de 2005 “ la presencia de tan solo un (1) signo neurológico alterado en forma leve (nistagmus) y aliento alcohólico discreto no puede establecer embriaguez alcohólica de primer grado, pues esta se configura, por lo menos con nistagmus postrotacional descrito, incoordinación motora leve y aliento alcohólico, analizados dentro del contexto de cada caso específico, adicionándose que el resultado de la prueba bien pudo ser producto de la utilización de enjuague bucal en horas de la mañana”.

Destaca igualmente que ii) el cambio de Cuerpo o Especialidad es una medida administrativa contenida en los artículos 25 y 26 del Decreto 1700 de 2000, “ pero en este caso nunca pidió cambio de cuerpo o especialidad y la misma fue impuesta por el Comandante de la Fuerza Aérea, sin cumplir con los requisitos legales” Solicita en consecuencia el apoderado del actor, se ordene al Ministerio de Defensa Nacional – Comando Fuerza Aérea: “procedan a reintegrar al Cuerpo de Vuelo Especialidad Piloto a mi mandante en forma material, otorgándole las autonomías del caso para que pueda volverse a desempeñar como piloto militar. ” TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1.

Una Sala de Decisión del Tribunal Superior de Bogotá, admitió la demanda de tutela, comunicó lo pertinente a las entidades accionadas y vinculó a los terceros que pudieran verse afectados con la decisión que ponga fin al amparo solicitado por el apoderado de WILMER CHACÓN ARDILA. 2. El Mayor General del Aire, Guillermo León León en su condición de Comandante de la Fuerza Aérea y en nombre del Comando de Fuerza Aérea, Mayor General del Aire, Inspector General Fuerza Aérea y de los miembros de la Junta de Evaluación de Tripulante, reclama la improcedencia del amparo al contar el accionante con otro medio de defensa judicial, cual es acudir a la jurisdicción contencioso administrativa a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Agregó que conforme con las probanzas garantizó en todo momento el debido proceso al interior de la actuación de seguridad operacional, Fuerza Aérea Colombiana, verificándose que las determinaciones asumidas fueron tomadas respetando el principio de legalidad acorde con el acervo probatorio allegado al expediente y atendiendo los fines pertinentes de la gestión de seguridad aérea operacional de la Fuerza Aérea.

Que además el apoderado del actor interpuso en su momento los recursos ordinarios, agotando la vía gubernativa. Finalmente adujo que no existe perjuicio ni desconocimiento a sus derechos fundamentales, toda vez que continúa como oficial del servicio activo, se encuentra en nómina y por la actividad que desarrolla devenga un salario “ y si en la actualidad no cumple con funciones de oficial de Cuerpo de Vuelo, ello se debe a una causa que le es directamente imputable, al infringir la norma básica tendiente a preservar la seguridad operacional”.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, resolvió negar la protección de los derechos fundamentales invocados por el apoderado del demandante, por considerar que con fundamento en las previsiones establecidas en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, WILMER CHACÓN ARDILA tiene a su alcance otros medios de defensa judicial, a los cuales puede acudir, máxime cuando no acreditó perjuicio irremediable alguno. LA IMPUGNACIÓN: Señaló el accionante, que la sentencia acusada desestimó la existencia de vías de hecho administrativas que hacen procedente la acción, que tampoco observó la existencia efectiva de un perjuicio irremediable que hace procedente también la acción de tutela como mecanismo transitorio “desde la misma demanda de tutela se dijo y probó que existía un perjuicio irremediable por cuanto dado que la actividad de vuelo es necesaria para efectos de poder ascender en la carrera militar como piloto y ser comandante lo que requiere un número de horas de vuelo determinado (artículos 61 del Decreto 1790 de 2000) a más que la prima de vuelo solo será partida computable para asignación de retiro cuando se tengan más de 3000 horas de vuelo, de tal forma que al impedir cumplir las funciones de vuelo se está truncando la carrera militar a mi mandante incluyendo sus derechos de ascenso en la misma y pensión adecuada, todo lo cual constituye sin duda alguna un perjuicio irremediable.” CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 2.

El derecho fundamental al debido proceso administrativo es un conjunto complejo de circunstancias de la administración que le impone la ley para su ordenado funcionamiento, seguridad jurídica de los administrados y para la validez de sus propias actuaciones, entre las cuales y a disposición de las personas se encuentran los recursos para que éstas puedan defenderse de los posibles desaciertos de la administración, bien sea por irregularidad formal, injusticia o inconveniencia y que al usarlos dan inicio a la denominada vía gubernativa, con el fin de permitir a la autoridad respectiva la corrección de sus propios actos mediante su modificación, aclaración o revocatoria, y, para garantizar a los administrados sus derechos sin tener que acudir a la instancia judicial.

Existe, además, la necesidad de agotar dicha vía administrativa como un requisito previo, establecido por la ley, para acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, lo cual implica su debido agotamiento como requisito indispensable para el ejercicio, en los casos de ley, del derecho fundamental al libre acceso a la justicia. 3. Es indiscutible que la demanda de tutela presentada por el apoderado de WILMER CHACÓN ARDILA la dirige, en últimas, a que por vía de este excepcional mecanismo de protección, el Comando Fuerza Aérea, deje sin efecto los actos administrativos del 24 de enero de 2013, proferidos por la Junta de Evaluación de Tripulantes que suspendió al accionante definitivamente de Vuelo, decisión ratificada en Acta 027 A-MDN-CGFM-FAC-COFAC-IGEFA-DISOP-15 del 6 de marzo de 2013, cuando resolvió los recursos interpuestos. 4.

Conforme lo ha sostenido esta Corporación en diversas oportunidades,  en el evento en que existan otros mecanismos ordinarios y extraordinarios de defensa judicial, la acción de tutela no resulta procedente, salvo que dichos mecanismos de protección ya se encuentran agotados, o no estándolo, no sean idóneos para lograr el amparo ius fundamental.

Lo anterior, de conformidad con el inciso 4° del artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela “ Solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. En el mismo sentido, el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 “ Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política ”, dispuso: “La acción de tutela no procederá (…) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.” 5. En virtud de las disposiciones indicadas, esta Corporación ha sostenido que la acción de tutela se funda en el principio de subsidiariedad, es decir, por regla general, la solicitud de amparo sólo procede cuando el accionante haya agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa judiciales previstos por el legislador para obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados. 6.

Y es que, ciertamente, la pretensión de tutela se encamina a garantizar la efectividad del derecho fundamental al debido proceso del peticionario. Así las cosas, la vía constitucional de protección implica establecer si es procedente o no, disponer la motivación del acto administrativo mediante el cual se adoptó la suspensión definitiva del Cuerpo de Vuelo Especialidad Piloto, ya que de no considerarse esa posibilidad, el accionante carecería de los elementos de defensa suficientes para acudir a la jurisdicción contencioso administrativa. 7.

Pero en el presente caso la Sala, no vislumbra cómo la entidad accionada ha quebrantado derecho fundamental alguno al libelista, en la actuación de seguridad operacional Fuerza Aérea surtida bajo las ritualidades del Manual de Gestión en Seguridad operacional, para la Fuerza Aérea Colombiana, cuyas actas de suspensión provisional y definitiva fueron notificadas personalmente a WILMER CHACÓN ARDILA, contra la cuales pudo agotar los respectivos recursos, situación que aleja el proceder de la Comando Fuerza Aérea de ser arbitrario o caprichoso que atente contra los derechos fundamentales del actor. 8.

En efecto, la petición elevada por el apoderado del demandante resulta improcedente al existir procedimientos normales expeditos para proteger los derechos fundamentales que dice le están siendo vulnerados por la entidad accionada, circunstancia que elimina la viabilidad de la acción de tutela puesto que ésta sólo puede ser utilizada, como ya se dijo, ante la carencia de mecanismos ordinarios. 9.

Afirmación que cobra mayor relevancia si se tiene en cuenta que como la pretensión de WILMER CHACÓN ARDILA tiene que ver con los actos administrativos proferidos el 24 de enero y el 6 de marzo de 2013 por medio de los cuales el Comando Fuerza Aérea con fundamento en el ordenamiento jurídico lo suspendió del servicio definitivamente del cuerpo de vuelo, si a bien lo tiene, apoyado en lo argumentos que quiere hacer valer en este trámite constitucional, puede acudir a las acciones nulidad y restablecimiento del derecho, y la de nulidad, esta última que puede ser incoada en cualquier tiempo, y en las que además, se tiene la posibilidad de reclamar la suspensión provisional del acto administrativo conforme a lo previsto en el artículo 230 No 3º del Código Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo, cuando éste se opone manifiestamente a la Constitución o a la ley, causa agravio injustificado a una persona o es contrario al interés público o social, constituyéndose así en los medios idóneos para controvertir el pronunciamiento que dice atenta contra sus derechos fundamentales, motivo por el cual la sentencia objeto de reproche será confirmada.

Además, la alternativa de acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa, impide al juez de tutela intervenir en el asunto objeto del sub júdice, porque como lo ha dicho la jurisprudencia constitucional: “En términos normativos y de la jurisprudencia, la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones creadas por actos u omisiones que impliquen vulneración o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces, para lograr la protección del derecho presuntamente amenazado.

“(…) “De otro lado, en el presente asunto no se configura el perjuicio irremediable, porque (…) el peticionario podría obtener la suspensión provisional de los actos censurados sin perjuicio de la eventual nulidad. De tal forma, resulta improcedente conceder el amparo, al haberse podido acudir a otro mecanismo de defensa judicial considerado eficaz para reclamar ante la jurisdicción especializada, como lo ha reiterado esta corporación: “ la suspensión provisional resulta ser un trámite pronto y por lo mismo no menos eficaz que la vía de la tutela, sin que sea dable compartir los criterios expuestos a lo largo del líbelo, en el sentido de admitir la viabilidad de la tutela y su mayor eficacia, por razones de tiempo, frente a la demora de los procesos ordinarios, pues ello daría lugar a la extinción de estos, si se pudiere escoger alternativamente y por esa circunstancia, entre el juez de tutela y el juez ordinario para la definición apremiante de los derechos reclamados, lo que desde luego desnaturaliza la verdadera finalidad constitucional encaminada a la protección de los mismos, previo el cumplimiento de los presupuestos requeridos”. 10.

Y es justamente el soporte de una tal prédica el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que desarrolla el principio constitucional contenido en el inciso 3° del Art. 86 Superior cuando en su numeral 1°, consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 11.

Como surge de la interpretación del artículo 86 de la Carta Política, cuando se configure la existencia inminente de un perjuicio irremediable frente a los derechos constitucionales afectados o amenazados, en términos tales que aún existiendo un canal de protección judicial -ordinario- idóneo para protegerlos, la decisión de esta autoridad podría resultar inútil o tardía, habría lugar a la tutela.

Para el efecto resulta pertinente recordar que la Corte Constitucional ha establecido los requisitos que se deben cumplir para que el perjuicio mencionado permita la intervención inmediata del juez de tutela, definición que se ha reiterado en varios pronunciamientos, entre ellos, en el siguiente: “Se entiende por irremediable el daño para cuya reparación no existe medio o instrumento.

Es el daño o perjuicio que una vez se produce, no permite retrotraer las circunstancias al estado anterior a la vulneración del derecho. El legislador abandonó la teoría del daño no resarcible económicamente, que en oportunidades se ha sostenido, en especial para considerar algunos elementos del perjuicio moral. Se ha considerado, por intérpretes de la norma, que su redacción adolece de defecto al afirmar que el dicho perjuicio irremediable sería aquél no reparable en su integridad, mediante indemnización, interpretación equivocada porque abandona la manifestación expresa y literal de la ley.

Se trata de daños como la pérdida de la vida, o la integridad personal, que pudiendo ser indemnizados totalmente en sus efectos materiales y morales, no puede recuperarse por ningún medio. (subrayas fuera del texto) ”. 12. Aplicando el precedente judicial referenciado, lo cierto es que en este caso el perjuicio irremediable no pasa de ser una simple afirmación del apoderado de WILMER CHACÓN ARDILA, sin respaldo probatorio alguno, por lo cual el mecanismo de amparo no procede, ni siquiera, de forma transitoria, si se tiene en cuenta que el actor no acreditó sumariamente el perjuicio alegado, y la Sala tampoco lo advierte, al encontrarse aún vinculado en el servicio activo de la Fuerza Aérea y estar devengando un salario y las prestaciones de ley.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. CONFIRMAR la sentencia impugnada. Y, 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Corte Constitucional. Sentencia T-766 de 2006, reiterado sentencia T-533 de 2009 � Corte Constitucional. Sentencia. T. 823 de 1999, reiterado T-072 de 2008 y T-023 de 2011. 8 20