CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA No. 70944 JESÚS ALBERTO NEGRO BALDIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 70944 JESÚS ALBERTO NEGRO BALDIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta N° 430 Bogotá, D.C., dieciocho (18) de diciembre de dos mil trece (2013).

V I S T O S Decide la Corte la impugnación planteada por el accionante JESÚS ALBERTO NEGRO BALDIÓN, contra la sentencia del 15 de noviembre de 2013 emitida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, a través de la cual fue concedido el amparo para su derecho fundamental de petición y se negó la protección de sus derechos al trabajo, mínimo vital y salud en actuación que se reclama frente a la entidad recurrente.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El señor JESÚS ALBERTO NEGRO BALDIÓN promovió demanda de tutela, en procura de amparo para los derechos fundamentales al trabajo, mínimo vital, salud y de petición, que considera vulnerados por la Policía Nacional - Dirección de Sanidad. En sustento del amparo reclamado, indicó el demandante que se desempeñó como patrullero en la División de Inteligencia de la Policía. Afirmó que la Junta Médica Laboral el 4 de marzo de 2013, luego de examinarlo determinó el padecimiento de un trastorno afectivo bipolar el cual generaba una incapacidad permanente parcial, no apto y sin posibilidad de reubicación laboral, con capacidad laboral disminuida en un 95,5%.

Señaló que el pasado 8 de junio acudió a cita de especialista en la que no se le renovó su incapacidad pese a su estado de salud que le impide prestar su servicio de manera idónea. Por ello, elevó derecho de petición el 3 de octubre de 2013 ante la entidad demandada, solicitando la expedición de una excusa médica relativa a su incapacidad laboral permanente parcial y copia simple de su historia clínica, pero en el evento que no fuera posible la expedición de la excusa, reclama que se explique las razones por las cuales no se le otorga y la designación de un sitio distinto a la Dirección de Inteligencia de la Policía para continuar al servicio de la institución mientras se surte el trámite administrativo de retiro.

Sostuvo que hasta la fecha de la presentación del amparo constitucional no ha recibido respuesta al derecho petición, al tiempo que le fue suspendido el pago de los salarios causados desde agosto, bajo el supuesto que debe hacer presencia en el puesto de trabajo, situación que produciría un empeoramiento en su estado de salud, por lo que subsidiariamente solicitó la reubicación pero no ha obtenido respuesta.

Por ello, solicita la intervención del juez constitucional con el fin de obtener el amparo de los derechos invocados y en consecuencia, se ordene a la Policía Nacional - Dirección de Sanidad responder el derecho de petición presentado el 3 de octubre de 2013, se garantice el pago de los salarios, prestaciones sociales, descansos remunerados y la reubicación laboral.

RESPUESTA DE LAS ENTIDADES ACCIONADAS. El Jefe del Grupo Médico Laboral de la Dirección de Sanidad de la Policía sostiene que efectivamente el accionante radicó derecho de petición el 3 de octubre recibido por dicha dependencia el 8 de octubre de 2013. Que le dio respuesta mediante oficio S-2013-051250 de 14 de octubre, enviado a la dirección que aparece en la petición, siendo devuelto porque en dicha dirección no conocían al accionante.

Que pese a dicha situación se vuelve a enviar a la misma dirección y a la carrera 10 No. 19-16 de Facatativá (Cundinamarca), dirección que aparece en la junta médico laboral; por lo que considera que es un hecho superado, más aun cuando en la respuesta se indicó que la petición había sido dirigida a la Dirección de Talento Humano con el fin de que fuera solucionada su situación laboral.

Además, le puso de presente que Medicina Laboral no era competente para expedir excusas médicas pues su función está limitada a las valoraciones a través de la Junta, siendo el médico tratante quien tiene la obligación de expedir la incapacidad. Manifiesta que el área de Medicina Laboral de la Dirección no es la competente para conocer de situaciones salariales o prestacionales, toda vez que dicha función está asignadas a la División de Talento Humano y al área de prestaciones sociales de la Dirección de General de la Policía Nacional.

Por su parte, el Director de Talento Humano de la Policía Nacional advierte que dio respuesta al derecho de petición mediante oficio APROP-GRURE-22 del 6 de noviembre de 2013, en el que se señaló que la petición fue remitida por competencia a la Dirección de Sanidad y al Grupo de Ubicación Laboral para los fines pertinentes, situación informada a la dirección registrada en la solicitud del reclamante.

En cuanto a la afirmación del actor de no pago de salarios por parte de la entidad demandada, informa que el área de Administración Salarial – Grupo de Liquidación de Nómina realizó la liquidación de haberes hasta octubre de 2013, conforme a las constancias de sueldo de la Tesorería General de la Policía. Anota que la jefe del Grupo de Talento Humano de la Dirección de Inteligencia de la Policía Nacional solicitó al Grupo de Retiros informara sobre el estado actual de retiro de accionante, dependencia que comunicó que no se había allegado la Junta Médica Laboral.

Finalmente, la Dirección de Inteligencia de la Policía Nacional sin desconocer el resultado de la Junta Médica, refiere que el funcionario aún se encuentra en servicio activo hasta que se realicen los procedimientos administrativos previstos en los artículos 54, 55 numeral 4º y 60 del Decreto 1791 de 2000, para el retiro, por lo que debía presentarse a su puesto de trabajo salvo la existencia de una excusa médica o de una situación administrativa que justificara su ausencia so pena de incurrir en faltas disciplinarias o penales, situación informada verbalmente al accionante y a su abogado, por lo que manifestó que no volvería a trabajar.

Indica que aunque el accionante no trabaja desde el 8 de junio, le fueron cancelados los salarios correspondientes a los meses de junio, julio y agosto. SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá mediante sentencia del 15 de noviembre de 2013, negó por improcedente la protección a los derechos al trabajo y mínimo vital del actor y concedió el amparo al derecho de petición ordenando a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional emitir respuesta a la solicitud elevada por NEGRO BALDIÓN dentro de las 48 horas siguientes la notificación de la providencia. Para dar sustento a su decisión, en primer lugar aseveró en cuanto a los derechos al mínimo vital, trabajo y salud que no hubo violación por la parte demandada toda vez que las actuaciones de la accionada se sujetaron a las normas que rigen la materia, por lo que no se puede pretender por el mecanismo de tutela ordenarse el pago y la reubicación laboral del actor, cuando puede acudir a las vías ordinarias o esperar las resultas del trámite administrativo.

Indica que si bien no se desconoce que el actor es sujeto de especial protección con estabilidad reforzada en virtud del porcentaje de su disminución laboral, lo cierto es que debe someterse al reglamento establecido para los miembros de la Policía Nacional. Asimismo, destaca que según la constancia del 1º de octubre del presente año, el Grupo de Talento Humano informó al petente las consecuencias que generaba no presentarse a laborar, en particular las consecuencias penales y disciplinarias precisándole que el dictamen de pérdida de capacidad laboral no sustituía el acto administrativo por medio del cual se dispone su retiro.

Respecto de la excusa médica para ausentarse del trabajo, indicó que la misma corresponde expedirla al médico tratante a quien debe acudir al tratarse de un aspecto propio de su profesión. En cuanto al derecho de petición, consideró el Juez Colegiado que la Dirección de Sanidad emitió respuesta de manera parcial, pues si bien informó por qué no podía emitir la excusa o incapacidad requerida y que había remitido al área correspondiente la solicitud de reubicación laboral, no ha existido pronunciamiento frente a la expedición de la historia clínica.

IMPUGNACIÓN El demandante impugna el fallo retomando los argumentos expuestos en la demanda de tutela e insiste que la entidad no puede excusarse en el abandono del cargo o no pagarle los salarios y prestaciones sociales a las que tiene derecho, en virtud que la Junta Médica dictaminó el 95.5% de la disminución en la capacidad laboral, hecho que igualmente fue corroborado por el Juzgado 189 de Instrucción Penal Militar por medio de la cual se archivó la investigación seguida en su contra por abandono del servicio.

Manifiesta que es contrario a la Constitución el hecho que se le indique que debe acudir a los mecanismos ordinarios para el reclamo de los salarios, al ser sujeto de protección especial quien requiere la prestación social para su subsistencia y la de su familia, por ello, solicita se revoque la sentencia de primera instancia para acceder a la protección de sus derechos.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de la cual es su superior funcional, en actuación que comprende a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional.

Según se tiene precisado, la acción de tutela es un mecanismo subsidiario y excepcional, tendiente a proteger los derechos fundamentales de las personas, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, siempre que la persona carezca de otros medios de defensa judicial. En esta oportunidad corresponde resolver al juez constitucional en sede de apelación, acerca de la inconformidad del accionante JESÚS ALBERTO NEGRO BALDIÓN en cuanto a la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en la que se concede el amparo del derecho de petición ordenando a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional emitir respuesta a la solicitud elevada por NEGRO BALDIÓN respecto de la historia clínica dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de la providencia y, niega por improcedente la protección a los derechos al trabajo, mínimo vital y salud del actor por existir otros mecanismos de defensa para reclamar los salarios no cancelados.

Por tanto, como son dos cuestiones a decidir, por elementales razones de método y porque serán diversos los argumentos que en cada caso deba aducirse, se procederá a resolver de la siguiente manera: (i) Del derecho de petición. En cuanto al derecho fundamental de petición, esta Sala en armonía con la jurisprudencia constitucional ha dejado en claro que el artículo 23 de la Carta garantiza el derecho fundamental de todas las personas a dirigirse ante las autoridades y, eventualmente ante los particulares, para obtener una respuesta de fondo a sus solicitudes de interés general o particular.

De modo que, el derecho de petición tiene una doble dimensión: a) la posibilidad de acudir ante el destinatario y b) el derecho a obtener una respuesta pronta, congruente y de fondo con relación a la cuestión planteada. Es evidente entonces, que el contenido del derecho de petición no involucra el sentido de la respuesta, como quiera que aquel es diferente de lo pedido.

Por lo tanto, el juez constitucional que analiza la vulneración del artículo 23 de la Carta simplemente debe examinar si hay resolución o no de la solicitud respetuosamente presentada, pero no puede entrar a determinar el sentido de una respuesta, pues de hacerlo, estaría reemplazando a la administración y de contera, desconocería la discrecionalidad que le es propia al funcionario competente para resolver de fondo el asunto.

Sobre el particular tiene determinado la jurisprudencia constitucional el siguiente criterio: "Importa, entonces, distinguir entre el derecho de petición como tal y los derechos, de diferente naturaleza, que los peticionarios, mediante el ejercicio del primero, buscan hacer valer ante la administración y que constituyen el contenido de lo que se pide.

La apreciación de ese contenido corresponde a la autoridad competente al abordar el fondo de la petición, para brindar la respuesta que constitucionalmente se exige, y esa autoridad no puede ser sustituida en el cumplimiento de su obligación de resolver ni siquiera por el juez de tutela que, al examinar los supuestos de vulneración del derecho fundamental de petición y frente a la comprobada falta de respuesta, ordena a la administración renuente que la genere, sin imponerle el sentido de la decisión. Entenderlo de otra manera significaría invadir órbitas ajenas a la tarea que cumple el juez de tutela, desconocer las normas que fijan competencias, definir asuntos controvertidos y, por el simple hecho de hallarse involucrados en el contenido de una petición, otorgarle la categoría de constitucionales fundamentales a derechos que posiblemente no la tienen” [footnoteRef:1]. [1: Corte Constitucional.

Sentencia T - 985 de 2001. ] De conformidad con la anterior precisión, se tiene que si bien, el juez de tutela es competente para proteger el derecho de petición mediante una orden orientada a que la autoridad que lo vulnera produzca la respuesta, también lo es que su sentido no puede serle impuesto, de modo que la petición de amparo tendrá por objeto la protección efectiva de los derechos fundamentales vulnerados o amenazados con ocasión de la omisión en la respuesta reclamada.

Así las cosas, del derecho de petición elevado por el señor JESÚS ALBERTO NEGRO BALDIÓN a la entidad accionada, se establece que el mismo está orientado a que (i) se expida una excusa médica en virtud del porcentaje dictaminado por la Junta Médica, pero de no ser posible, (ii) se justifique las razones, (iii) se expida copia simple de su historia clínica y, (iv) sea reubicado en lugar distinto mientras se surte el trámite administrativo que resuelva su situación institucional.

Entonces, conforme a las pruebas que obran en el plenario, resulta acertada la decisión del juez constitucional de primer grado, al acceder a la concesión del amparo respecto de la historia clínica pues en cuanto a la excusa médica, la autoridad accionada resolvió las inquietudes planteadas en el derecho de petición[footnoteRef:2], al indicar que correspondía únicamente al médico tratante emitir las incapacidades médicas en tanto el área de Medicina Laboral no expedía dicha clase de excusas, por manera que corresponde al libelista acudir a los médicos especialistas de la EPS para que conforme su situación particular, las valoraciones médicas y las recomendaciones indicadas en el dictamen emitido por la Junta Médica solicité que la incapacidad sea prorrogada hasta que la Institución resuelva su situación laboral. [2: F. 25 cuaderno de primera instancia] No obstante, frente a la ultima pretensión que denominó el petente en la solicitud como “subsidiaria”, esto es la reubicación del sitio de trabajo, no ocurre lo mismo, ya que dentro de las actuaciones efectuadas por la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional, se observa que dicho interrogante fue trasladado al Jefe del Grupo de Ubicación Laboral el 6 de noviembre de 2013[footnoteRef:3], sin que obre elementos de juicio del cual se pueda indicar que la inquietud haya sido resuelta de fondo, razón por la cual, se adicionará la orden impartida por el Juez de Primera Instancia en el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia impugnada, para que la entidad vinculada junto con la dependencia pertinente suministre en el mismo término la respuesta pertinente, que no puede ser contrapuesta con las recomendaciones emitidas por la Junta Médica. [3: F. 40 cuaderno de primera instancia.] (ii) Del pago de los salarios.

El concepto de mínimo vital, de acuerdo con la jurisprudencia, debe ser evaluado desde un punto de vista desde de la satisfacción de las necesidades mínimas del individuo, por lo cual es necesario realizar una evaluación de las circunstancias de cada caso concreto, haciendo una valoración que se encamine más hacia lo cualitativo que a lo cuantitativo, verificándose que quien alega su vulneración tenga las posibilidades de disfrutar de la satisfacción de necesidades como la alimentación, el vestuario, la salud, la educación, la vivienda y la recreación, como mecanismos para hacer realidad su derecho a la dignidad humana.

En cuanto al no pago de los salarios y prestaciones sociales desde el mes de septiembre, conforme lo indica el accionante, se debe decir que no es punto de debate que en la actualidad NEGRO BALDIÓN ostenta la calidad de patrullero de la Policía Nacional en servicio activo, tal como lo aseveró la Dirección de Inteligencia de la Policía; tampoco se debate su enfermedad mental, tanto así que debido a ese trastorno del comportamiento, la junta médica laboral de la Policía, en acta No. 232 del 4 de marzo de 2013, por medio de la cual se clasificó dicha afección como “ INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL – NO APTO (…) REUBICACIÓN LABORAL NO ”[footnoteRef:4]. [4: F. 7 cuaderno de primera instancia] De otro lado, se advierte que de acuerdo a la respuesta suministrada por las distintas dependencias de la entidad demandada no se ha iniciado el trámite de retiro previsto en el Decreto 1796 de 2000, debido a que el Área de Medicina Laboral de la Dirección de Sanidad no ha allegado copia del acta de la Junta Médica Laboral de la Policía[footnoteRef:5]. [5: F. 42 cuaderno de primera instancia.] En ese contexto, nada legitima a la Dirección de Talento Humando u otra dependencia retener o suspender el pago de salarios devengados por el actor sin que medie una orden judicial o administrativa, pues de existir causal que presuntamente justifique suspender o retener los pagos del trabajador, el nominador debe extender acto administrativo dentro del cual se especifiquen los fundamentos de hecho y de derecho de la determinación y que podrá ser objeto de controversia a través de la vía administrativa o judicial por el afectado.

Si bien, el Decreto 1337 de 2009 resaltado por la Oficina de Asuntos Jurídicos de la Policía Nacional, autoriza al ordenador del gasto descontar el día o los días no laborales por motivos que no constituyan justa causa, también lo es, que la misma no opera de pleno derecho como equivocadamente lo entendió la entidad, pues de su comprensión gramatical se advierte que debe seguirse un debido proceso administrativo, esto es, propiciando el escenario para que el funcionario exponga las razones o circunstancias por las que no compareció al sitio de trabajo o bien para controvertir la decisión si considera va en contra de sus intereses.

Oportunidad que fue desconocida o no suministrada al accionante, pues no se allegó al presente tramite ningún acto administrativo o resolución en la que se haya consignado las razones por las cuales se suspendía el pago de salarios a partir de septiembre del presente año y dentro del cual se le haya estudiado la justa causa por sus condiciones especiales de disminución en la capacidad laboral del 95,5%, habiendo sido declarado no apto y sin posibilidad de reubicación por la Junta Médica Laboral.

Pero más arbitraria resulta la retención de los salarios cuando debido a la incuria de la entidad demandada, no se ha iniciado el procedimiento establecido en el artículo 54 y siguientes del Decreto 1791 de 2000 para el retiro del accionante, procedimiento cuyo agotamiento resulta necesario para definir la situación laboral del demandante en virtud de la calificación impartida por la Junta Medica, en la que resaltó que “… el funcionario es NO APTO porque su patología represente un alto riesgo para su salud y para el entorno laboral, ya que las actividades policiales generan riesgo Psicolaboral, aun las administrativas por su trastorno y su adaptación para laborar con figuras de auto trabajo en equipo, baja tolerancia a la frustación.”.

Igualmente el Juzgado 189 de Instrucción Penal Militar mediante proveído del 20 de noviembre del presente año, se inhibió de proferir apertura formal de investigación contra el accionante, por abandono del servicio, al concluir que al ser notificado de la incapacidad médico laboral del 95.50% sin reubicación al no ser apto para el servicio, el “ abandono al mismo no existió”.

De conformidad con las anteriores precisiones se tiene que, para predicar la eficacia de la garantía que encierra el derecho al mínimo vital resulta forzoso concluir que está siendo afectado por la entidad accionada desde el momento que suspendió el pago de los salarios causados por el accionante, sin mediar un acto administrativo que lo justifique, pues si bien, el actor no se ha hecho presente al sitio de trabajo, no ha sido por rebeldía, capricho o abandono del servicio, sino como consecuencia de la patología, que incluso puede trascender a su entorno laboral, por manera que la entidad antes de suspender el pago de los salarios debe velar por la salud y bienestar de los funcionarios enfermos, así como por la seguridad de los compañeros ya que se trata de un cuerpo armado.

Por lo anterior, la decisión prohijada por el Tribunal de instancia será revocada y en su lugar se concederá el amparo al derecho fundamental al mínimo vital del actor, ordenando para tal efecto a la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional o a la que corresponda, que dentro del término perentorio de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente decisión, cancele los salarios que adeude y hasta el momento en que se defina la situación laboral de JESÚS ALBERTO NEGRO BALDIÓN. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E 1.

REVOCAR el numeral primero del fallo objeto de impugnación, para en su lugar CONCEDER el amparo al derecho al mínimo vital y, en consecuencia ordenar a la DIRECCIÓN DE TALENTO HUMANO DE LA POLICÍA NACIONAL o a la que corresponda, que dentro del término perentorio de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente decisión, cancele los salarios que adeude y hasta el momento en que se defina la situación laboral de JESÚS ALBERTO NEGRO BALDIÓN. 2.

ADICIONAR el numeral segundo de la sentencia impugnada, en el sentido de ordenar a la DIRECCIÓN DE TALENTO HUMANO DE LA POLICÍA NACIONAL o a la que corresponda, que en el mismo término de respuesta a la solicitud subsidiaria del derecho de petición elevado por el actor. 3. CONFIRMAR en lo demás la sentencia de tutela recurrida. 4.

NOTIFÍQUESE de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. 5. REMÍTASE el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 20