CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Magistrado ponente: Dr. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL Aprobado Acta No. 44 Santa Fe de Bogotá D.C., veintitrés (23) de marzo de dos mil (2.000). 1. ASUNTO Desatar la impugnación interpuesta por el apoderado especial del HOTEL SAN DIEGO S.A.-HOTEL TEQUENDAMA, contra el fallo de 31 de enero de la presente anualidad, mediante el cual una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Santafé de Bogotá tuteló el derecho a la igualdad de MARIA LUCILA SAENZ. 2.

FUNDAMENTOS DE LA ACCION MARIA LUCILA SAENZ informó que durante 48 años fue compañera permanente del señor Misael Patarroyo Gama, quien falleció el 20 de marzo de 1998, y era pensionado del Hotel Tequendama. Agregó que desde la fecha del fallecimiento de su compañero, ha venido solicitando la sustitución pensional, y el Hotel Tequendama en forma sistemática le ha negado el reconocimiento de esa prestación, aduciendo, con fundamento en el decreto 2701 de 1988, que es a la cónyuge y no a la compañera permanente a quien le asiste ese derecho.

La peticionaria considera que la negativa de la entidad accionada desconoce la ley 100 de 1993, y vulnera sus derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social, y a la vida, pues la priva del ingreso que le corresponde como única compañera permanente del jubilado. Solicitó “ordenar al HOTEL TEQUENDAMA y/o MINISTERIO DE DEFENSA que en el plazo máximo de 48 horas reconozca y pague la totalidad de la pensión” a que tiene derecho por la muerte de su compañero MISAEL PATARROYO GAMA.

3. EL FALLO RECURRIDO Consciente que “la actora cuenta con otros mecanismos de defensa judicial”, los que consideró ineficaces, habida consideración que aquella tendría que “esperar el trámite de un largo proceso ordinario, durante el cual toleraría una permanente violación al derecho de igualdad y al de seguridad social”, el Tribunal otorgó el amparo, y en consecuencia dispuso: “1°.

TUTELAR el derecho de igualdad de MARIA LUCILA SAENZ. “2°. DEJAR sin efecto la comunicación del Hotel San Diego S.A., Hotel Tequendama de fecha julio 13 de 1998, por medio de la cual le negó a la señora MARIA LUCILA SAENZ la sustitución pensional. “3°. ORDENAR al Hotel San Diego S.A., Hotel Tequendama, que en el término máximo de 48 horas estudie de nuevo la petición de sustitución pensional impetrada por MARIA LUCILA SAENZ, sin tener en cuenta la consideración discriminatoria de ser compañera permanente, de acuerdo a lo esbozado en la parte motiva” (f. 95).

Adujo, como fundamento de tal determinación, que la norma aplicada por el hotel accionado (art. 49 del decreto 2701 de 1988), no reconoce la sustitución pensional a la compañera permanente, “con lo cual se advierte una discriminación con respecto a ésta, que la Carta Política rechaza, conforme a lo dispuesto por los artículos 13 y 42”. Consideró el Tribunal que leído el artículo 49 del decreto 2701 de 1988 en armonía con las disposiciones constitucionales referidas, “permite entender al intérprete que cuando se refiere al derecho de la cónyuge a la sustitución pensional, igualmente tal derecho se predica de la compañera permanente”.

4. LA IMPUGNACION Inconforme con el fallo de primer grado, el apoderado especial del Hotel San Diego S.A.-Hotel Tequendama solicitó su revocatoria, aduciendo que en él el Tribunal equipara regímenes de diferentes sectores en materia pensional, con el correspondiente al de las fuerzas militares, los que operan en forma independiente el uno del otro, y por ello cada uno tiene una serie de requisitos y condiciones, e imponen una serie de características especiales que por virtud y disposición de la ley, son las que se vienen aplicando.

“No es el hotel, ni el Ministerio de Defensa -agregó el impugnante-, el que genera el presunto acto discriminatorio, pues fue el propio legislador el que ha señalado el régimen aplicable a estos funcionarios, norma que se encuentra vigente y que no podemos desconocer mientras no sea declarada inexequible” (f. 100). Con fundamento en el artículo 45 del Decreto 2591 de 1991, el cual establece que “no se podrá conceder la tutela contra conductas legítimas de un particular”, el recurrente agregó que al estar la conducta de la accionada respaldada en una ley, el Juez de Tutela no puede ir en contra de la propia ley, ni menos desconocerla o igualarla con una norma aplicable a otro tipo de funcionarios.

Destacó que el Tribunal ordenó expedir un acto administrativo para resolver un trato supuestamente discriminatorio, sin que en el expediente se encuentre demostrado los requisitos que exigiría la ley 100 de 1993 para que un empleado particular pudiera tener derecho a la sustitución pensional, como es el caso de la convivencia y dependencia económica al momento del fallecimiento.

5. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La presente acción de tutela está dirigida contra una decisión supuestamente arbitraria del Jefe del Departamento de Desarrollo Humano del Hotel San Diego S.A.-Hotel Tequendama, consistente en negar a la accionante la sustitución de la pensión de que gozaba su compañero permanente Misael Patarroyo Gama, aduciendo que de conformidad con el artículo 49 del Decreto 2701 de 1988, este derecho sólo le asiste a la cónyuge del causante.

De conformidad con el artículo 2° del decreto 1866 de 1977, la entidad accionada es una empresa de economía mixta con régimen de empresa industrial y comercial del Estado, vinculada al Ministerio de Defensa, y cuyo régimen laboral está determinado por el Decreto Ley 2701 de 1988 (f. 25). El artículo 8° del decreto 1050 de 1968 define las sociedades de economía mixta como “organismos constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, creados por la ley o autorizados por ésta, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas del derecho privado, salvo las excepciones que consagre la ley” (subrayas fuera de texto).

A su vez el Código de Comercio, en el artículo 461, preceptúa que “son de economía mixta las sociedades comerciales que se constituyen con aportes estatales y de capital privado. Las sociedades de economía mixta se sujetan a las reglas del derecho privado y a la jurisdicción ordinaria, salvo disposición legal en contrario” (Destacó la Sala).

Por ello se afirma que el régimen jurídico aplicable a este tipo de entidades puede calificarse de mixto: se aplican los principios reguladores del derecho privado, salvo que la ley en forma expresa, disponga lo contrario; o se aplican los de derecho público, cuando se dote a dichas entidades de competencias administrativas, y actúen en su ejercicio.

En consecuencia, corresponde al juez de tutela examinar cada caso en particular para establecer si una determinada sociedad de economía mixta, al amenazar o vulnerar supuestamente un derecho fundamental de alguna persona, lo hizo en ejercicio de su actividad industrial o comercial, o en desarrollo de los actos administrativos proferidos para cumplir con una específica atribución estatal contenida en una ley (cfr. sent. de 26 de marzo de 1996, Mag.

Pon. Dr. Carlos E. Mejía Escobar). De conformidad con el artículo 5° del decreto 1866 de 1977, y el certificado de existencia y representación legal expedido el 17 de enero de la presente anualidad por la Cámara de Comercio de Bogotá, el objeto principal del Hotel San Diego S.A.-Hotel Tequendama, es “la explotación de la industria hotelera y la administración directa o indirecta de hoteles de su propiedad” (f. 62), sin que de la prueba documental en referencia se establezca, que tal entidad cumple funciones de tipo administrativo adicionales al desarrollo de su objeto social como cualquier empresa particular con ánimo de lucro, lo que a la luz de las precisiones anteriores, excluye su consideración como entidad de derecho público.

Además, la supuesta violación de los derechos fundamentales de la accionante se circunscribe al reconocimiento y pago de una prestación social originada en la relación laboral que el compañero permanente de aquella sostenía con la sociedad demandada, lo que permite deducir que la decisión impugnada por vía de tutela, no se produjo en ejercicio de competencias administrativas, sino en desarrollo del manejo regular de las obligaciones prestacionales a cargo de la empresa.

La reclamación se dirige entonces contra el Hotel San Diego S.A.- Hotel Tequendama, en su calidad de sociedad de economía mixta, que para estos efectos actúa como entidad particular y no como autoridad pública, condición inadvertida por el Tribunal de instancia, que excluye la procedencia de la acción de amparo instaurada por quien en su condición de compañera permanente del jubilado fallecido, no se encuentra en situación de subordinación con la sociedad accionada, en los términos exigidos por el artículo 42 del Decreto 2591 de 1991.

Si en su condición de jubilado, el causante no se hallaba en situación de subordinación con su expatrono, por haber terminado la relación laboral a partir de la cual se constituyó la pensión, con mayor razón se descarta cualquier relación de dependencia entre la compañera permanente del pensionado por vejez, y la entidad accionada. El hecho de pertenecer la accionante a la tercera edad, y el tiempo que tardaría el ejercicio de las acciones laborales encaminadas a dirimir el conflicto surgido en torno al reconocimiento de la sustitución pensional, parecieran sugerir, en principio, el estado de indefensión de la peticionaria frente a la entidad accionada, y, en tal medida, la procedencia de estudiar de fondo la reclamación para efectos de establecer si la presunta discriminación de que dice haber sido objeto, amenazan la causación de un perjuicio irremediable, y, de ser ello cierto, conceder el amparo como mecanismo transitorio.

Sin embargo, tal posibilidad queda excluida si se toma en consideración que desde el fallecimiento del compañero permanente de la accionante (marzo 20 de 1998) a la fecha, transcurrieron más de dos (2) años sin que se hubiere aprestado a instaurar la acción de tutela, o ejercer las acciones ordinarias, inactividad ésta que desdibuja la inminencia de un perjuicio irremediable y da lugar a descartar la concesión de la protección constitucional como medida urgente y de impostergable aplicación. Ese ha sido el criterio de la jurisprudencia constitucional al indicar que si la acción de tutela persigue la protección inmediata de los derechos, su ejercicio implica el deber correlativo de instaurarla en tiempo oportuno, pues si la inactividad del accionante para acudir a las acciones ordinarias cuando éstas resultan eficaces a la protección de los derechos conculcados impide la concesión del amparo, de igual modo el silencio para interponer la acción durante un término prudencial conduce a que se niegue, pues la falta de ejercicio, en oportunidad, de los instrumentos establecidos en la ley para el reconocimiento de los derechos, no puede alegarse en beneficio propio (Cfr. SU-961 de 1999 M. P. Dr. VLADIMIRO NARANJO MESA).

Demostrada se halla entonces la improcedencia de la acción de tutela incoada contra una sociedad de economía mixta que, de conformidad con la ley que le dio origen, no tiene por objeto la ejecución de actos administrativos, sino el ejercicio de actividades comerciales con ánimo de lucro. Además que per-se se comprueba que no existe ninguna relación de subordinación ni estado de indefensión frente a la accionada, por contar la peticionaria con otro medio de defensa judicial, y el tiempo transcurrido sin invocar el amparo o instaurar las acciones ordinarias, condiciones todas ellas que excluyen la posibilidad de conceder la tutela deprecada, las cuales, de haber sido consideradas por el Tribunal, le imponían declararla improcedente.

En consecuencia, se revocará la providencia recurrida para proceder de conformidad. La decisión que se advierte, no significa, desde luego, la negación anticipada de la posibilidad real con que cuenta la accionante de presentar las reclamaciones correspondientes ante el Instituto de Seguros Sociales, si es que dicho organismo es el competente para pronunciarse al respecto como lo sugiere el apoderado de la accionada en el escrito de contestación de la acción (fl. 59), o iniciar las acciones judiciales pertinentes en orden a lograr el reconocimiento de la sustitución pensional por el fallecimiento de su compañero permanente, en desarrollo de las cuales puede también proponer la inaplicación del artículo 49 del Decreto 2701 de 1988 por considerarlo violatorio del principio de igualdad (art. 13 C.N.) y discriminatorio en relación con las formas de constitución del núcleo familiar (art. 42 ejusdem), aspectos sobre los cuales el Juez de tutela carece de competencia para pronunciarse, ya que sus fallos no pueden orientarse a declarar derechos litigiosos, menos aún si aquellos ostentan rango legal.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. REVOCAR la providencia objeto de impugnación, para en su lugar DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela instaurada por MARIA LUCILA SAENZ contra el HOTEL SAN DIEGO S.A.-HOTEL TEQUENDAMA. 2.

NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional, una vez en firme esta providencia, para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. EDGAR LOMBANA TRUJILLO FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CORDOBA POVEDA CARLOS A. GALVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO MARIO MANTILLA NOUGUES CARLOS E. MEJIA ESCOBAR ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON NILSON E. PINILLA PINILLA TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria *Acción de tutela número 7.093 MARIA LUCILA SAENZ �PÁGINA �11� �PÁGINA �10� � *Acción de tutela número 7.093 MARIA LUCILA SAENZ