CORTE SUPREMA DE JUSTICIA REPÚBLICA DE COLOMBIA Impugnación de Tutela 70911 A/. Carlos Franclin Albarracín Tarazona CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE 20 REPÚBLICA DE COLOMBIA Impugnación de Tutela 70911 A/. Carlos Franclin Albarracín Tarazona CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN EN TUTELA- Magistrado Ponente Luis Guillermo Salazar Otero Aprobado Acta No. 421 Bogotá, D.C., doce (12) de diciembre de dos mil trece (2013) ASUNTO Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta contra el fallo del 8 de noviembre de 2013 proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, por cuyo medio negó la solicitud de amparo incoada por CARLOS FRANCLIN ALBARRACÍN TARAZONA, a través de apoderado, contra las Fiscalías 10, 11 y 19 de la capital, 20 Local de Cartago y 34 Local de Cali, los Juzgados 26 Penal Municipal, 4 de Descongestión y 8 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia. 1.

ANTECEDENTES Fueron reseñados en el fallo de primera instancia así: “Sandra Ruth Martínez Vargas presentó ante la Fiscalía General de la Nación denuncia por el delito de inasistencia alimentaria en contra de Carlos Franclin Albarracín Tarazona accionante dentro de las presentes diligencias, en relación con su hijo Q. (K.) E. A. M. Para el efecto, se presentaron dos registros civiles de nacimiento con indicativo serial No. 34215540 con fecha de inscripción de 22 de noviembre de 2002 y No. 3730328, NUIP 1010024832 de 8 de marzo de 2005.

Pese a lo anterior, indica el accionante que no reconoce como hijo a este menor. Manifiesta que el proceso penal se llevó bajo el sumario No. 1118127 y como dirección de notificaciones del procesado se tuvo la Calle 20 No. 18-36 Barrio Sucre del Municipio de Zaragoza (Valle) y el número telefónico 0322148626, sin indicar a que sujeto procesal correspondía, además dentro de una declaración juramentada se indicó que Carlos Franclin Albarracín Tarazona era retirado del Ejército Nacional.

Indica el accionante que se remitió orden de comparendo (sic) por única vez a la calle 20 No. 18-36 Zaragoza (Valle) sin que dentro del telegrama existiera sello de recibo o entrega a persona alguna, además, no se le citó a la nueva dirección aportada por la denunciante, la cual corresponde a la Calle 16 No.10-28 de Cartago (Valle) o se ofició al Ejército Nacional para determinar en qué unidad militar podía ser notificado Albarracín Tarazona, pese a ello, la Fiscalía mediante auto interlocutorio declaró a Carlos Flanclin Albarracín Tarazona como persona ausente.

Posteriormente, agrega que se nombró defensor de oficio y se emitió la resolución de acusación, pero la Fiscalía Delegada remitió notificación a la Calle 20 No. 18-36 de la ciudad de Bogotá, cuando en realidad es del municipio de Zaragoza (Valle) y a la calle 16 No. 10-28 sin especificar la ciudad, vulnerándose de esta manera el debido proceso y derecho de defensa que le asiste por presentarse una indebida notificación. Refiere el actor que se remitió a la Carrera 20 No. 18-36 del Barrio Sucre de Cali (Valle) el auto que califica el mérito investigativo, pero nuevamente la dirección se encuentra errada, pues corresponde es a la Calle 20.

Aunado a lo anterior, el 13 de noviembre de 2007 la defensa técnica del procesado señaló que su tarjeta profesional se encuentra suspendida, por lo que se nombra nuevo profesional del derecho, quien no asiste a las diligencias programadas por el despacho. En vista de lo anterior, indica el demandante, se nombra por parte de la Fiscalía un estudiante de derecho a quien no se le notifica la resolución de acusación. Se libra comunicaciones al procesado para la audiencia preparatoria a la Calle 16 No. 10-28 de Cartago (Valle), pero la defensa técnica no asistió a la audiencia, por lo que se reveló del cargo y se nombró por parte del Juez un nuevo estudiante de derecho con quien se realizó la diligencia. En vista de estas irregularidades, refiere el accionante, el 31 de julio de 2009 se profiere sentencia condenatoria en su contra y se notifica de la misma en la Calle 20 No. 18-36 Barrio Sucre de la ciudad de Bogotá, dirección que no coincide con la aportada por la denunciante y, por ende, se presentó la separación absoluta del Ejército Nacional.

Remitida la sentencia a los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad se solicita al procesado a la Calle 20 No. 18-36 de Bogotá (dirección errónea) la comparecencia para suscribir la diligencia de compromiso y acreditación del pago de perjuicios. El 1º de junio de 2012 el procesado otorga poder a un profesional del derecho y el 20 de marzo de 2013 suscribe el acta de compromiso y cancela el pago de la multa impuesta.

Por lo anterior, considera el accionante que se violaron dentro del proceso penal sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa y acceso a la administración de justicia y, por ende, solicita se deje sin efectos jurídicos la actuación procesal a partir del auto que declaró al procesado como persona ausente. Así mismo, solicita sea reintegrado el valor de $1.133.400 que canceló por concepto de multa a instancia de los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad.”

2. RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS 1. El Juzgado 26 Penal Municipal, se opuso a la petición de amparo y manifestó: 1.1. La denuncia fue presentada el 2 de julio de 2004 y en el cuaderno original reposa el registro de nacimiento serial 34215540, en cuya parte final se anotó que éste reemplaza al 30253508 del 17 de agosto de 2000, al tiempo que el actor reconoce al menor como hijo extramatrimonial, documento que se presume auténtico. 1.2.

Según la declaración de Froilan Martínez Vargas, desconocía a qué se dedicaba el denunciado a tal fecha puesto que sólo conocía que en el tiempo pasado había sido suboficial de Ejército; igualmente, no obraba otro elemento que permitiera inferir su vinculación con tal institución. 1.3. Si bien se declaró persona ausente al procesado, ello obedeció a que no sólo en reiteradas oportunidades se citó sino a que conforme al artículo 344 de la Ley 600 de 2000 y la sentencia C-760 de 2001, se ordenó su conducción. 1.4.

La otra dirección referida por la denunciante no fue relacionada con una persona en particular por lo cual no hubo actividad al respecto. 1.5. Durante la etapa de juicio veló por la debida asistencia de un defensor, para lo cual acudió a los consultorios jurídicos. 1.6. No vulneró derecho fundamental alguno, pues las comunicaciones se enviaron a la dirección aportada por la representante de la víctima, sin que obre constancia de su devolución. 1.7.

Fue el actor quien abandonó su obligación legal y moral como padre y sólo hasta su inminente desvinculación del Ejército pretende suplir su omisión y cuestionar su paternidad y el proceso adelantado en su contra. 1.8. Si el sentenciado designó defensor el 1º de junio de 2012, suscribió acta de compromiso, pago multa y solicitó la suspensión provisional de la ejecución de la pena, por qué viene luego de 15 meses a atacar ahora el proceso penal, situación que permite afirmar la falta de inmediatez de su demanda. 2.

La Fiscalía 252 de audiencias públicas, concurrió en similar sentido. 3. La Jefatura de la Unidad Primera de Fiscales Locales de Bogotá refirió no contar con las diligencias que en momento evacuaron las Fiscalías 10 y 11. 4. La Fiscalía 12 Local de Cartago indicó que el despacho comisorio 11181127, sólo aparece con anotación de su remisión al lugar de origen el 29 de abril de 2005. 5.

Sandra Ruth Martínez Vargas expuso que no es cierto lo afirmado por el demandante en su libelo pues no conocía su residencia, además nunca le colaboró con la manutención de su hijo y ha recibido varias llamadas de éste, quien le indicó que debía hablar bien de él e indicar que cumplía con sus obligaciones al interior del proceso penal, del cual estaba enterado. 6.

El Juzgado 8 de Ejecución de Penas de Bogotá solicitó su desvinculación de la actuación puesto que el diligenciamiento en atención a lo dispuesto en los Acuerdos PSAA 9578 y 9599 de 2012, estuvo a cargo del Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Descongestión. 7. El Juzgado 4 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de descongestión de Bogotá, señaló: 7.1.

Ante el incumplimiento de las obligaciones impuestas en la sentencia, por auto del 13 de febrero se abstuvo de revocar el sustituto concedido al actor y dispuso correr el traslado del artículo 846 (sic) del CPP para que el condenado rindiera las explicaciones correspondientes. 7.2. El 20 de marzo de 2013, el sentenciado suscribió acta de compromiso y allegó título judicial del pago de perjuicios a los cuales fue condenado. 7.3.

La acción de tutela no es una instancia adicional en los procesos y si el quejoso no estaba de acuerdo con la sentencia debió interponer los recursos de ley y, al menos, en la etapa de ejecución, se ha enterado de todas las decisiones. 8. La Fiscalía 34 Local de Cali adujo: 8.1. El 24 de abril de 2007, por reparto, le correspondió el despacho comisorio con radicado 813201 cuyo fin era notificar la resolución de acusación y según obra en el sistema de información, éste fue devuelto el 28 de mayo.

3. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá en fallo del 8 de noviembre, negó la petición de amparo por las razones que a continuación se sintetizan: 1. No advierte presente los presupuestos de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales y no es cierto que las accionadas incurrieran en las irregularidades mencionadas y actuaran con desconocimiento de los derechos fundamentales del accionante. 2.

Luego de la revisión del expediente, está demostrado que desde los albores de la investigación la Fiscalía trató de ubicar al procesado en la dirección anunciada por la denunciante, la cual de acuerdo con el despacho comisorio tramitado por la Fiscalía 12 Local de Cartago, no existía, a lo cual agregó que el barrio tampoco, información confirmada por adpostal.

Además, de las declaraciones de la madre del menor y Floilán Martínez, aparece que no se conocía la actividad del procesado, pues a lo sumo se indicó que era suboficial retirado y escolta de un ganadero no conocido y, la dirección Calle 16 No. 10-28 de Cartago no fue referida a un sujeto procesal en particular. 3. El acusador agotó los recursos a su alcance para dar con el paradero del libelista, por manera que su vinculación se dio como persona ausente conforme con las previsiones establecidas en el artículo 344 de la Ley 600 de 2000, la cual fue notificada a su defensor así como el auto de cierre. 4.

La resolución de acusación se notificó a un nuevo defensor, quien es designado ante la suspensión de la tarjeta profesional del anterior, previo despacho comisorio para efectuar lo propio con el encartado. 5. El sentenciador, igualmente, intentó la comparencia del libelista a sus audiencias y para ello libró en su momento comunicaciones a las direcciones que aparecían en el plenario, sin que éste acudiera y, por oficio No. 1427 de mayo 7 de 2008, requirió información al Ministerio de Protección Social para que informara si se encontraba registrado en la base de datos única y así obtener información de éste, sin resultados favorables.

Igualmente, siempre relevó y designó a un profesional cuando se hizo necesario para garantizar el derecho a la defensa y el último togado, participó activamente de la audiencia de juzgamiento y procuró por la absolución del acusado, máxime cuando la rebeldía de éste dificultaba tal labor. 6. Contrario a lo afirmado por el demandante, fue él quien reconoció su paternidad y además, tal tópico no es susceptible de alegar por la vía constitucional, más aun al ya haberse definido su responsabilidad penal, punto que igualmente escapa del instrumento tutelar. 4.

IMPUGNACIÓN El apoderado de CARLOS ALBARRACÍN TARAZONA impugnó el fallo, básicamente, por cuanto: 1. Para el día 20 de diciembre de 2002, el accionante era miembro activo del Ejército Nacional, razón por la cual era obligación de la Fiscalía oficiarle (como lo hizo el sentenciador a la EPS), previó a su vinculación y designación de defensores que no cumplieron adecuadamente con su rol. 2.

La dirección que aportó la denunciante de manera clara se refería al procesado. 3. No fue notificada adecuadamente la resolución de acusación pues la comunicación dirigida al procesado fue errónea y su defensor tenía la licencia suspendida. 4. La sentencia igualmente esta viciada en tal aspecto, pues no aparece constancia al respecto del abogado o del procesado, lo cual impidió el ejercicio de los recursos legales. 5.

El hecho de que el sentenciado se hubiera sustraído de una obligación legal o moral, no significa que no se le garanticen sus derechos fundamentales. 5. CONSIDERACIONES 1. Es competente la Sala para conocer del presente asunto conforme con lo dispuesto por el Decreto 1382 de 2000, toda vez que la decisión objeto de repudio fue proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. 2.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o si existe cuando se utiliza como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

Al respecto, recuérdese que el legislador instituyó diversas herramientas al interior del proceso para que los sujetos procesales sean oídos, reclamen la protección de sus derechos constitucionales e intenten la modificación de una decisión que consideren lesiva de sus pretensiones. Así, contempló una serie de recursos que resultan idóneos para lograr el restablecimiento del orden jurídico quebrantado, el respeto de las garantías constitucionales y legales y, provocar el escrutinio de la determinación judicial por otros funcionarios, los cuales están igualmente llamados a velar por la preservación de la integridad de los derechos consagrados en la Carta Política.

Es por ello que, en reiteradas oportunidades ésta Corporación ha sostenido que la procedencia del amparo constitucional contra decisiones judiciales está atada a que previamente se agoten todos los mecanismos ordinarios de defensa judicial, pues salvo el caso del perjuicio irremediable debidamente comprobado, el juez de tutela no puede desconocer la existencia del juez ordinario e invadir su competencia. 4.

Conforme con lo anterior, el excepcional mecanismo se torna improcedente en cuanto no satisfizo el accionante el requisito de procedibilidad referido al agotamiento de los instrumentos que tenía a su haber dentro de la actuación, que no eran distintos verbi gratia a la interposición del recurso de apelación e incluso el extraordinario de casación, y alegar por ejemplo, la nulidad de la actuación por violación del derecho a la defensa, la no existencia de la obligación alimentaria o cualquier otra estrategia defensiva que a bien hubiese tenido.

De manera que no resulta válido que intente el demandante revivir tal oportunidad y subsanar así su omisión en la interposición de los mismos. 4.1. Incluso, pese a que el actor anunció la violación del debido proceso al ser vinculado como persona ausente sin que se indagara adecuadamente por su paradero, ya que, de acuerdo con las pruebas aportadas y recuento de la actuación, aparece que se cumplió con el rito procesal establecido.

En efecto, se tiene que de un lado, las comunicaciones fueron enviadas a la dirección aportada en la denuncia por la madre del menor, sin que ésta o alguno de los declarantes indicará de manera precisa dato adicional que permitiera su ubicación y, contrario a lo anunciado por el demandante, no aparece referencia alguna a que estuviera vinculado con la institución castrense y por ello, surgiera necesario oficiarle. 4.2.

Razón por la cual, una vez cumplido con el procedimiento establecido en el artículo 344 de la Ley 600 de 2000, el ente investigador podía acudir a la vinculación del procesado como persona ausente, según sucedió en resolución del 2 de diciembre de 2005. Habiéndose con posterioridad y en cada oportunidad pertinente convocado al accionante a las direcciones obrantes en el plenario, incluso a través de despachos comisorios librados a las ciudades de Cartago y Cali sin obtener resultados favorables, es más, nótese que gracias al primero de éstos se logró determinar que la dirección y el barrio referido por la denunciante no existían.

De manera que salvo la referencia del petente a pertenecer a las fuerzas armadas, la cual era desconocida en la actuación, no se observa omisión atribuible al ente acusador que de lugar a considerar vulnerados sus derechos fundamentales y por ende no son de recibo sus argumentos. 4.3. Es más, aparece que el Juzgado sentenciador en procura de hacer comparecer al enjuiciado, además de enviar las comunicaciones de rigor a las direcciones anotadas en el plenario, requirió información al Ministerio de Protección Social para establecer si se encontraba registrado en la base de datos única, sin resultados positivos, lo cual descarta igualmente su un actuar negligente. 5.

Ahora en lo atinente a la labor de la defensa técnica, aparece que el procesado contó en todo momento con un defensor designado de oficio que representó sus intereses, pues previó a surtirse una actuación procesal relevante fue verificado por las autoridades a cargo su debida representación y en las oportunidades que se hizo necesario, fue relevado uno y designado otro.

Además, el último de ellos abogó por su absolución y si bien no se notificó de manera personal del fallo e interpuso recurso de apelación, no se acreditó elemento que diera cuenta de un yerro en este trámite, el cual, recuérdese puede darse de manera supletoria por edicto. 5.1. A lo cual se suma que la jurisprudencia ha señalado que la defensa técnica no es calificable cuantitativa sino cualitativamente, toda vez que en algunos casos no hay mejor defensa que el silencio, al no ser fácil de apreciar, inclusive, desde la óptica de otro profesional del derecho, qué actividades resultaban idóneas o cuáles no, porque es claro que cada defensor puede adoptar la posición que crea más adecuada siempre que ésta no resulte abiertamente contraria a los derechos y garantías de su prohijado, actitud que se descarta del asunto bajo análisis.

Máxime en este tipo de casos, donde se eleva el grado de complejidad para quien asume el encargo, porque al no contar con la versión del directo implicado, la estrategia defensiva se adopta conforme con lo cual él puede interpretar de la realidad procesal, no siendo en principio, exigible una actividad más allá del límite que ese conocimiento puede imponer. 6.

Entonces, nada más alejada de la realidad que la pretensión del demandante al invocar presunta vulneración de derechos fundamentales y aspirar con ello a revivir oportunidades y discusiones ya agotadas, cuando hizo caso omiso de los recursos ordinarios que tenía a su alcance. De allí que no sea por esta vía procedente la declaratoria de nulidad que se pretende, al no existir las violaciones denunciadas en el libelo de tutela y se habrá de confirmar integralmente el fallo objeto de inconformidad. * * * * * * En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero-.

Confirmar integralmente el fallo impugnado. Segundo-. Notifíquese de acuerdo con lo previsto por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero-. Remítase el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Fol. 105 cno. Tribunal � Pese a ser una trascripción a fin de proteger la identidad del menor en los términos del Código de la Infancia y la Adolescencia se omite su nombre � Fol. 127 ibídem PAGE