TUTELA No. 70881 ALBEIRO MIGUEL MARTÍNEZ ORTEGA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 70881 ALBEIRO MIGUEL MARTÍNEZ ORTEGA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta N° 430 Bogotá, D.C., dieciocho (18) de diciembre de dos mil trece (2013).

V I S T O S Decide la Corte la impugnación planteada por el Director de Sanidad de la Policía Nacional – Seccional Córdoba, contra la sentencia del 1º de noviembre de 2013 emitida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Montería, a través de la cual concedió al amparo para los derechos fundamentales a la vida, salud y seguridad social -entre otros- del ciudadano ALBEIRO MIGUEL MARTÍNEZ ORTEGA.

ANTECEDENTES El ciudadano ALBEIRO MIGUEL MARTÍNEZ ORTEGA promueve demanda, en procura de amparo para los derechos fundamentales a la vida, integridad personal, salud, seguridad social, debido proceso e igualdad que estima conculcados por la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional – Bogotá y Seccional Córdoba. En sustento del amparo pretendido, refiere el actor que ha cotizado por más de 21 años al Sistema de Seguridad Social de la Policía Nacional.

Relata que en el año 2011 sufrió un accidente de tránsito que le ocasionó fractura de meseta izquierda, lesión de ligamento cruzado anterior y destrucción del cartílago, por lo que se le realizó cirugía de ligamento para disminuir la velocidad de progresión de la artrosis, encontrándose desde entonces en tratamiento por ortopedia, para lo cual el médico tratante le prescribió “ glucosamina de 1500 mg”.

Aduce que el 26 de agosto de 2013 el especialista tratante le cambió el medicamento por uno que controle el dolor que debe soportar en su pierna izquierda, formulándole “ curaflex – sobres ” por un término inicial de seis meses, habiendo sufragado su costo desde entonces, pero sus ingresos no le alcanzan para continuar pagando por la medicina.

En tal virtud, precisa que realizó solicitud ante el Comité Técnico Científico para materializar el cambio de medicamento, pero obtuvo respuesta negativa el 26 de septiembre hogaño, y en su lugar le entregaron otra medicina que contiene la misma composición de glucosamina inicialmente formulada, por lo que seguirá padeciendo los efectos adversos que le enfermedad le produce.

Por ello, solicita la intervención del juez constitucional en orden a obtener el amparo de los derechos invocados y en consecuencia se ordene a la entidad accionada, la entrega mensual del medicamento “ curaflex – sobres”, por padecer la patología denominada artrosis degenerativa incurable. RESPUESTA DE LA ENTIDAD ACCIONADA El Jefe Área Sanidad de Córdoba expone un recuento de la historia clínica del señor ALBEIRO MIGUEL MARTÍNEZ ORTEGA, e indica que la entrega de los medicamentos formulados se realizan en cumplimiento del protocolo, siempre que tengan aprobación del INVIMA, medie una orden médica y en caso de encontrarse por fuera del POS, debe adelantarse el trámite respectivo ante el Comité técnico Científico o del Comité de Fármacovigilancia para la autorización del cambio de marca.

Afirma que en el caso del actor, se entregarán los medicamentos prescritos por sus médicos tratantes y en el evento antes mencionado ello se hará efectivo cuando tenga la aprobación del Comité Técnico Científico. De acuerdo con lo anterior, solicita se deniegue el amparo invocado por cuanto al actor se le ha ofrecido de manera continua y oportuna la atención que ha requerido para el tratamiento de la patología que padece, razón por la que no se le puede atribuir vulneración de derechos fundamentales.

De manera subsidiaria, peticiona que en el evento de considerar que se deben suministrar medicamentos y servicios de salud por fuera del Plan de Salud de la Policía Nacional, se le autorice efectuar el recobro correspondiente ante el Fondo de Solidaridad y Garantía – FOSYGA. SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Montería concedió el amparo invocado, tras precisar que se dan los presupuestos para aplicar el criterio que sobre el asunto ha reiterado la jurisprudencia constitucional (T-073 de 2013), habida cuenta que el accionante agotó el procedimiento requerido por la entidad para obtener autorización en relación con el medicamento que el médico tratante le formuló y no obtuvo respuesta favorable, por lo que se vio en la necesidad de acudir a este medio de defensa judicial, sin que sean de recibo los argumentos de la demandada para seguir prorrogando la entrega de la medicina formulada, toda vez que la enfermedad que padece el peticionario pone en riesgo su salud y vida.

De otra parte, no accedió a la solicitud de autorizar el recobro ante el FOSYGA, acogiendo para el efecto la tesis expuesta por la Corte Constitucional en sentencia T-540 de 2002. Para hacer efectivo el amparo, ordenó a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional – Seccional Córdoba, que dentro de un término perentorio entregue mensualmente el medicamento “ curaflex- sobres” al accionante, en las cantidades y condiciones prescritas por el médico tratante.

IMPUGNACIÓN El Director de Sanidad de la Policía Nacional- Área Sanidad Córdoba impugna el fallo de tutela, para cuyo efecto retomó los argumentos expuestos al momento de pronunciarse sobre los hechos de la demanda. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la sentencia de tutela adoptada por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Montería, de la cual es su superior funcional, en actuación que comprende a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional - Seccional Córdoba.

Según se tiene precisado, la acción de tutela es un mecanismo subsidiario y excepcional, tendiente a proteger los derechos fundamentales de las personas, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, siempre que la persona carezca de otros medios de defensa. En esta oportunidad corresponde resolver al juez constitucional en sede de apelación, sobre la vulneración de los derechos fundamentales a la vida, integridad personal, salud, seguridad social, debido proceso e igualdad del ciudadano ALBEIRO MIGUEL MARTÍNEZ ORTEGA, que se atribuye a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional – Seccional Córdoba, con ocasión de la negativa en el suministro del medicamento (curaflex – sobres) formulado por el médico tratante para el tratamiento de la enfermedad que padece (artrosis severa), El derecho a la salud, en principio es de carácter prestacional, es decir, es de naturaleza legal.

Sin embargo, su naturaleza puede ser la de derecho fundamental, cuando con su desconocimiento se produce la vulneración de otro derecho de tal rango, en los eventos en que se ve afectada la vida, la integridad física o la dignidad de la persona, en cuyo caso adquiere el estatus de fundamental y se hace exigible su respeto por vía de tutela.

Con relación a ello ha señalado la Corte Constitucional: “El derecho a la salud adquiere el carácter de un verdadero derecho fundamental, en situaciones concretas debidamente analizadas por el juez constitucional, cuando este derecho se encuentra vinculado clara y directamente con la protección de un derecho indudablemente fundamental. Así el derecho a la salud se torna fundamental cuando se ubica en conexidad con el derecho a la vida o a la integridad personal.”[footnoteRef:1] [1: Corte Constitucional Sentencia C-177 de 1998. ] Ahora, frente a la trascendencia que la Carta Política le ha atribuido al derecho a la vida, esta Sala consideró: “El derecho a la vida que protege la Carta Política en el marco del Estado Social Democrático de Derecho no está limitado a la mera subsistencia, sino a la existencia en condiciones dignas, es decir, a la posibilidad de que cada persona desarrolle todas las facultades inherentes al ser humano, es por ello, que la consagración de los derechos fundamentales de la persona mereció un capítulo especial, y la dignidad humana ha sido elevada a principio de rango constitucional que orienta las actividades del Estado y de los asociados, ya que es en torno al hombre que gira la existencia del Estado, pasando a ser un fin en si mismo, cuya promoción le corresponde a la organización del Estado y a sus administradores.”[footnoteRef:2] [2: Corte Suprema de Justicia. Sentencia T- 9984 del 11 de septiembre de 2001. ] Conforme a tales lineamientos, se tiene que el derecho a la salud cuando tiene conexidad con el derecho fundamental a la vida digna, adquiere la connotación de derecho fundamental y aunado a ello, cuando las personas carecen de mecanismos de defensa idóneos para lograr su restablecimiento en los eventos en que les sea vulnerado o amenazado, el amparo es procedente.

Así, en relación con el derecho a la vida en condiciones dignas, señaló también la Corte Constitucional en sentencia T-794 de 2003: “La vida en condiciones dignas hace alusión a que el individuo considerado en su persona misma pueda desarrollarse como ser autónomo y libre, con la suficiente idoneidad para desempeñar cualquier función productiva dentro de la sociedad, pero el padecimiento de alguna enfermedad no conlleva necesariamente la muerte física sino que puede menoscabar sus aptitudes limitando la existencia misma del ser humano. No debe esperarse a que la vida esté en inminente peligro para garantizar el servicio o acceder al amparo de tutela, sino procurar que la persona pueda actuar normalmente en su entorno social.

En consecuencia, la Corte ha señalado que la tutela puede prosperar no sólo cuando se trate de circunstancias que traigan como consecuencia la muerte misma o el menoscabo en alguna función orgánica vital, sino ante situaciones menos graves que puedan llegar a comprometer la calidad de vida de la persona”.. A lo anterior, agréguese que la jurisprudencia constitucional frente a casos similares ha señalado que: “mientras no se establezca un procedimiento expedito para resolver con base en criterios claros los conflictos entre el médico tratante y el Comité Técnico Científico de una E.P.S., la decisión de un médico tratante de ordenar una droga excluida del P.O.S., por considerarla necesaria para salvaguardar los derechos de un paciente, prevalece y debe ser respetada, salvo que el Comité Técnico Científico, basado en (i) conceptos médicos de especialistas en el campo en cuestión, y (ii) en un conocimiento completo y suficiente del caso específico bajo discusión, considere lo contrario”[footnoteRef:3] [3: Corte Constitucional T-344 de 2002.] Dígase entonces que la opinión del médico tratante, respecto del servicio médico que se le debe suministrar a un paciente, prevalece sobre la de los funcionarios administrativos de la entidad que presta los servicios en salud, e incluso sobre la del Comité Técnico Científico.

Lo anterior, atendiendo que el médico tratante es un profesional con formación científica médica, que adicionalmente tiene conocimiento específico del caso del paciente, y por tal razón, tiene elementos científicos precisos para determinar la necesidad y la urgencia de un servicio médico determinado. Sin embargo, la Corte Constitucional ha señalado que sólo si el Comité Técnico Científico o la EPS presentan una opinión científica sólida, que controvierta lo establecido por el médico tratante, el juez de tutela no estará obligado a hacer cumplir lo ordenado por éste último, por lo que en sentencia T-007 de 2005 estableció un procedimiento para desvirtuar la opinión del médico tratante: según el cual:  “Aunque las normas legales no se han ocupado de indicar un procedimiento para dirimir esta clase de conflictos, advierte la Sala que es posible que el Comité Técnico Científico niegue una orden del médico tratante.

Pero no puede hacerlo basándose en su criterio de orden administrativo o presupuestal. El Comité debe disponer de fundamentos científicos suficientes para adoptar una decisión en contra de lo ordenado por el médico tratante. Para ello, la opinión de cualquier otro médico no es suficiente. La base de la decisión negativa contraria a lo prescrito por el médico que ha tratado al paciente debe ser más sólida, por lo que ha de fundarse, por lo menos en: (1) la opinión científica de expertos en la respectiva especialidad,  (2) la historia clínica del paciente, esto es, los efectos que concretamente tendría el tratamiento solicitado en el accionante” En el caso objeto que concita la atención de la Sala, al Dirección de la Policía Nacional no desvirtuó, mediante un procedimiento científico, el concepto del médico tratante de ALBEIRO MIGUEL MARTÍNEZ ORTEGA, quien ordenó como tratamiento el suministro del medicamento “curaflex – sobres”, pues al acudir el presente trámite la accionada se limitó a indicar que la entrega de las medicinas no contempladas en el Plan de Salud de la Policía Nacional, se hará una vez se obtenga la aprobación del Comité Técnico Científico, sin que al respecto presentara conceptos de especialistas en el área respectiva, quienes con conocimiento de la historia clínica del paciente, se hayan opuesto al tratamiento recomendado por el especialista tratante.

Por consiguiente, resulta acertado el amparo concedido en la sentencia cuya impugnación se decide, habida cuenta que la accionada no logró desvirtuar que el suministro del medicamento ordenado por el médico tratante, resulte menos efectivo para el control de la patología que presenta el actor, máxime cuando de lo documentado en el presente trámite se ha podido determinar que el tratamiento a través de la medicina prescrita, le resulta menos traumático al señor MARTÍNEZ ORTEGA dado que controla mucho mas el dolor que le causa la artrosis severa que padece.

Por lo demás, resulta improcedente la orden de recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantías – FOSYGA subsidiariamente solicitada por el impugnante, habida consideración que en el presente asunto se trata de un régimen o sistema especial de seguridad social en salud, en el que la financiación de los costos debe obtenerse de los recursos de fondos propios con los cuales se hace posible la operación del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, de donde surge que no hay lugar a que el juez constitucional conceda la posibilidad de ejecutar el recobro ante una cuenta perteneciente al Ministerio de Salud y Seguridad Social.

De esa manera, por considerarla ajustada a derecho, la Corte confirmará la decisión recurrida. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. R E S U E L V E 1.- Confirmar el fallo de tutela objeto de alzada. 2.- Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- En firme esta determinación, remítase el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 15