CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA Nº 7086 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: D. JORGE E. CÓRDOBA POVEDA Aprobado Acta N° 043 Santafé de Bogotá D.C., veintiuno (21) de marzo de dos mil (2000). V I S T O S Decide la Sala la impugnación que presenta el Gerente de la Sucursal de Norte de Santander de la EPS UNIMEC S.A., Adán Muñoz Vera, contra la sentencia de fecha 2 de febrero del presente año, por medio de la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta accedió a tutelar los derechos fundamentales a la vida y la salud del señor PEDRO ANTONIO NIETO, presuntamente vulnerados por esa entidad.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1.- La protección de los derechos constitucionales del señor Pedro Antonio Nieto, fue reclamada por la señora Mery Esperanza Nieto, sobrina de aquél, argumentando, como primera medida, que por el delicado estado de salud mental en que se encuentra su tío no le es posible acudir ante los estrados judiciales y, de otra parte, que ella es quien lo atiende y sostiene en sus necesidades básicas.

Refiere la libelista que su pariente sufre de una delicada enfermedad mental, encontrándose afiliado a la ARS UNIMEC S.A. desde el día 1° de septiembre de 1997, en donde le prestan los servicios médicos. Dice que el 11 de enero pasado fue internado en el Hospital Mental “Rudesindo Soto”, siendo atendido por el doctor Manuel Mercado, quien le formuló varios psicofármacos, entre los que se encuentran halopidol, akineton y sinogan.

Al momento de acudir a la ARS para que se la suministrara la droga, se le informó que ésta no se le entregaría por no estar incluida en el POSS, motivo que la llevó a interponer la presente acción de tutela con el objeto de que se le suministren los medicamentos, como quiera que son indispensables para el tratamiento de su tío, sin que ella pueda cancelar su costo pues carece de recursos económicos. 2.- En el curso de esta tramitación constitucional, se allegó escrito por medio del cual UNIMEC S.A., a través de su Asesor Médico, informa que si bien es cierto la ARS (Administradora del Régimen Subsidiado) UNIMEC S.A., atiende y presta sus servicios al usuario Pedro Antonio Nieto, por medio de contrato suscrito con el Municipio de Villa del Rosario, claramente se estipuló en el mismo que el tratamiento de las enfermedades mentales y psiquiátricas no está previsto en la cobertura de las ARS, sino que se debe acudir a los Hospitales del Estado para que allí se brinde la atención. Insiste que la entidad prestadora del servicio de salud o el Estado, no pueden sustraerse a las limitaciones y compromisos adquiridos, máxime cuando se trata de recursos precisos y concretos como los que administran las ARS para atender a los pacientes, destinándolos a otros efectos no contemplados, lo cual contravendría las disposiciones señaladas en la Ley 100 de 1993, el Decreto 806 de 1998 y el Acuerdo 72 del 29 de agosto de 1997 del Consejo Nacional de Seguridad Social.

Por ello, cuando los tratamientos y medicamentos se encuentran excluidos del listado señalado en el POS, como sucede con la prescripción médica efectuada por el doctor Manuel Mercado, quien por demás informa que no se encuentra autorizado ni tiene vínculo con UNIMEC S.A., no es obligación de la entidad asumir esos costos. Así, solicita que se declare la improsperidad del amparo, no sin antes agregar que en caso de que se tutelen los derechos del actor se ordene el inmediato reembolso contra las cuentas del FOSYGA, para así no romper el equilibrio financiero y económico de la entidad. 3.- El Tribunal Superior de Cúcuta, previo a resolver la presente acción de tutela, ordena la práctica de un experticio médico legal al accionante, con el objeto de determinar su estado mental y psiquiátrico, determinando finalmente que de conformidad con los datos revelados en el expediente, especialmente su hoja de vida, el actor padece de una psicosis afectiva que debe ser tratada con psicofármacos. 4.- Verificado lo anterior, decide amparar los derechos invocados en agencia oficiosa por el actor, poniendo de presente la necesidad de lograr una verdadera y efectiva protección constitucional, cuando se ha demostrado la necesidad de que se le preste la atención médica y asistencial, pues de ello depende la calidad de su vida.

Relieva que las entidades prestadoras del servicio de salud, deben atender a sus afiliados integralmente en el tratamiento de sus enfermedades bien sea por asistencia médica o por suministro de los medicamentos prescritos. Esto deviene, continúa, que las normas constitucionales se encuentran en un nivel superior de las de rango legal y que, por ende, la protección de las primeras debe ser eficaz y efectiva en procura de remediar la situación que padece el usuario.

Por último, señala que la entidad “podrá repetir el pago de los sobrecostos en que incurra contra el FONDO DE SOLIDARIDAD Y GARANTÍAS del sistema de Seguridad Social en Salud.”. Así, ordena que en el término de 48 horas siguientes, se ordene el “tratamiento integral” al solicitante, con el objeto de preservar su vida. 5.- El representante de UNIMEC S.A. impugna la determinación, bajo los mismos argumentos que sirvieron de soporte a su inicial escrito, agregando, solamente, que está inconforme por no haberse ordenado a Fosyga el reembolso de los dineros correspondientes.

Razones que lo llevan a demandar la revocatoria de la decisión de primera instancia. LA CORTE CONSIDERA La acción de tutela si bien es cierto fue elevada por el legislador constitucional a la categoría de mecanismo de protección constitucional en salvaguarda de los derechos de los ciudadanos, lo cual genera expectativas en torno a su eficacia genéricamente señalada, no puede olvidarse que fue sometida a principios, reglas y pautas para su ejercicio.

Uno de ellos, el más lógico y connatural a la esencia de la protección esperada por la Carta Política, es la existencia de un actuar o la presencia de una omisión de los que pueda inferirse la lesión de un derecho, por su abierta contradicción con los principios y reglas de orden constitucional y legal, sin que en el presente caso se encuentre que se haya cometido acción u omisión transgresora del derecho fundamental, sino que, por el contrario, se está dando cumplimiento a la ley, así: Con la expedición del Plan Nacional de Desarrollo, adoptado mediante la Ley 508 de 1999, se creó la posibilidad que mediante un trámite especial, el Consejo Nacional de Seguridad Social autorice los procedimientos en casos particulares.

Al efecto, señala: “ Artículo 37. Concepto de ingreso bruto. Los recursos de la seguridad social, conforme con su destinación específica, no se podrán destinar a otros fines. El Gobierno Nacional determinará, para todos los efectos legales, el concepto de ingreso bruto de las entidades que integran el sistema de seguridad social en salud.

“ “En situaciones excepcionales, cuando esté de por medio el derecho a la vida, se autorizará mediante trámite especial que definirá el Consejo Nacional de Seguridad Social, conforme su competencia, la prestación del servicio de salud por fuera del POS definido por ese organismo y obligatorio para todas las entidades promotoras de salud, cualquiera que sea su naturaleza, en Colombia o excepcionalmente en el exterior, por limitaciones de la tecnología nacional, siempre que la atención en el país no sea posible, no se trate de tratamientos experimentales, que en ningún caso serán procedentes, y se ajusten a las situaciones y procedimientos que para el efecto reglamente el Consejo de Seguridad Social en Salud.

“ “Parágrafo. El afiliado que requiera o adelante trámite para tratamientos, procedimientos o medicamentos por fuera del POS deberá demostrar que ha cumplido en forma plena y oportuna con sus obligaciones, conforme se dispone en las normas legales y reglamentarias. Es deber de las autoridades judiciales y administrativas velar porque esta disposición se cumpla como requisito para el ejercicio de los derechos, disponiendo las medidas que garanticen por parte del usuario el pago de las sumas que le corresponda cancelar”.

En este sentido, delimitando el contenido y alcances de este tipo de normatividad, la Corte Constitucional precisó: “La ley del plan contiene normas destinadas a permitir que se cumplan los objetivos y las metas señaladas en la parte general y que efectivamente se adelanten las inversiones previstas en la programación de las inversiones públicas.

Esto deriva de una cualidad especial de la ley del plan, pues, según la Carta, "sus mandatos constituirán mecanismos idóneos para su ejecución" por lo cual es perfectamente natural que en estas leyes se incluyan normas instrumentales, esto es, disposiciones que permitan la puesta en marcha del plan de desarrollo. Dicha ley, contiene esencialmente las pautas generales que se deben seguir para el manejo de la economía nacional en el mediano y largo plazo, las metas y objetivos que el Ejecutivo se propone alcanzar durante el período correspondiente, y la definición de prioridades.

“Ahora bien, en relación con la normatividad que está contenida en la ley del plan nacional de desarrollo y de inversiones públicas, es pertinente destacar que la Constitución en su artículo 341 le reconoce una jerarquía superior frente a las demás leyes, al preceptuar que “el plan nacional de inversiones se expedirá mediante una ley que tendrá prelación sobre las demás leyes”.

(Sentencia SU-819/99). Como corolario de lo anterior, debe colegirse que el afiliado a la EPS podrá hacerse acreedor de la atención en salud y a los tratamientos y medicamentos correspondientes, no obstante encontrarse excluidos o por fuera del P.O.S., indistintamente de su causa, siempre y cuando cumpla con los siguientes requisitos: se pretenda proteger la vida del usuario ante un riesgo claro y directo para la misma. la idoneidad científica del tratamiento en procura del restablecimiento de la salud del paciente y, la falta de recursos para asumir el pago del tratamiento o medicamento.

Sobre este último aspecto, la Corte Constitucional, en la sentencia ya citada, expresó: “i) El usuario debe acreditar su falta de capacidad de pago total o parcial para financiar el procedimiento o medicamento. Para este efecto, por falta de capacidad de pago se debe entender no sólo la ausencia de recursos personales, sino la de mecanismos alternativos de protección, como las pólizas de seguro o los contratos de medicina prepagada, cuando el usuario posea tales beneficios y esté en capacidad legal de exigir las correspondientes prestaciones asistenciales y económicas derivadas de la incapacidad”.

Ahora bien, esa falta de capacidad de pago, total o parcial, deberá demostrarla ante el Ministerio de Salud, para que otorgue la autorización del suministro de las drogas. Quiere decir lo anterior, que contando el usuario con la posibilidad de que su atención se dispense concretamente a través de las instituciones del Estado, tal como se le ha venido prestando, pues se ha aceptado que se le prestan los servicios médicos -salvo el tratamiento psiquiátrico- en el Centro Médico Nuestra señora del Rosario, no puede el juez de tutela entrar a fijar cargas para la ARS y EPS UNIMEC S.A., cuando no fueron asumidas y, por el contrario, fueron excluidas en el régimen contractual suscrito por la entidad con el Estado, lo cual podría romper el equilibrio financiero de las mismas, dada la convergencia en este aspecto de principios como el de solidaridad y el de universalidad que fundan el derecho constitucional a la seguridad social, al tenor del artículo 48 de la Carta Política.

Por último, solo restaría agregar que no hay negligencia, retardo injustificado, falta de atención, etc, por parte de la entidad demandada por medio de esta tutela, que permitiese concluir en la transgresión de los derechos constitucionales del actor, para justificar la necesidad de intervención constitucional. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E 1.- REVOCAR el fallo impugnado, para en su lugar negar la pretensión de amparo formulada por la señora Mery Esperanza Nieto en representación del señor Pedro Antonio Nieto, con base en las anteriores razones. 2.- Ejecutoriada esta determinación, remítase el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3.- Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1.991.

Cúmplase. EDGAR LOMBANA TRUJILLO FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GÓMEZ GALLEGO MARIO MANTILLA NOUGUÉS CARLOS E. MEJIA ESCOBAR ALVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN NILSON E. PINILLA PINILLA TERESA RUÍZ NUÑEZ Secretaria 11 3