Tutela Impugnación 70.852 José Almeydine Aldana Álvarez Tutela Impugnación 70.852 José Almeydine Aldana Álvarez CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 1 Magistrado Ponente Eyder Patiño Cabrera Aprobado Acta No. 430- Bogotá, D. C., dieciocho (18) de diciembre de dos mil trece (2013). ASUNTO Se resuelve la impugnación formulada por José Almeydine Aldana Álvarez, frente a la sentencia proferida el 12 de noviembre de 2013 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, a través de la cual le negó la tutela interpuesta contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, la Junta de Calificación Médica Laboral, el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, el Hospital Militar Central y la Clínica “La Inmaculada”, por la presunta vulneración de sus derechos a la salud, a la vida y a la integridad personal.

ANTECEDENTES 1. Fundamentos de la acción Según lo relatado por el actor, hace 16 años sufrió una fractura múltiple en su rodilla derecha, cuando estaba prestado el servicio militar obligatorio. Por lo anterior, le fue impuesto un implante de rotula, que limitó su funcionalidad en un 85%, tal y como lo diagnóstico su médico tratante. José Almeydine Aldana Álvarez, promovió acción de tutela en contra de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, la Junta de Calificación Médica Laboral, el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, el Hospital Militar Central y la Clínica “La Inmaculada”, por la vulneración de sus derechos a la salud, a la vida y a la integridad personal, porque no le están brindando completamente los servicios de salud requeridos y no le han practicado una nueva valoración médico laboral, donde se califique de forma definitiva las secuelas y afecciones ocasionadas, cuando prestaba el servicio militar.

Señaló que padece artrosis, razón por la cual ha ingerido grandes dosis de medicamentos para aliviar el dolor, lo que le ha generado gastritis crónica, enfermedad por la que el Ejército no la ha indemnizado por ser de origen común. Indicó que en razón a las varias cirugías que le han realizado, una de sus extremidades se ha reducido y la otra ha adquirido mayor volumen, la cual no ha sido tratada por la Junta Médica Laboral, a pesar de que fue ordenado por vía de tutela.

Adujo que ha estado hospitalizado por largos períodos de tiempo en la clínica psiquiátrica “La Inmaculada”, donde le diagnosticaron “depresión reactiva severa, trastorno adaptivo y enfermedad discapacitante”. Agregó que el Consejo de Estado y los Tribunales de Villavicencio y de Bogotá le han concedido las acciones de tutela que ha interpuesto, pero los mismas no han sido acatadas por parte la Dirección de Sanidad.

Solicitó que: i) le presten los servicios médicos de manera integral, ii) realicen una Junta Médica Laboral y, iii) le reconozcan y paguen la pensión por invalidez. 2. Las respuestas 2.1. Clínica La Inmaculada La Gerente realizó un recuento de la historia clínica del accionante e informó que el mismo ha sido hospitalizado por trastorno depresivo recurrente y esquizofrenia no especificada, de tipo mixto y afectivo bipolares.

Agregó que la nueva valoración que solicita el peticionario, en aras de obtener una protección pensional, no es un asunto que esté bajo su competencia. 2.2. Hospital Militar La Jefe de la Oficina Asesora Jurídica indicó que al actor se le han brindado los servicios médicos que ha requerido y se le seguirán prestando, siempre y cuando conserve su condición de beneficiario del subsistema de salud de las fuerzas militares.

Manifestó que la Sección de Medicina Laboral de la Dirección de Sanidad es la encargada de realizar la Junta Médica Laboral y no la IPS. 2.3. Dirección de Sanidad del Ejército Nacional El Subdirector señaló que el 25 de junio de 2011 se le practicó al actor el examen de calificación médica, donde se le diagnosticó la disminución de capacidad laboral en un 70.89%, valor inferior al exigido para ser considerado como invalidez.

Refirió que las afecciones del interesado han sido tratadas y valoradas y debidamente indemnizadas. Adujo que no se encuentran elementos de juicios que permitan endilgar la enfermedad psiquiátrica al Ejército nacional, máxime si se tiene en cuenta que han trascurrido más de 15 años después de su retiro. Pidió negar el amparo e informó que el peticionario ya ha presentado similares acciones de tutela, en las que ha pretendido la obtención de la pensión por invalidez. 2.4.

Tribunal Médico Laboral de Revisión Miliar y de Policía La Asesora Jurídica reseñó que el accionante presentó otra solicitud de amparo bajo los mismos supuestos fácticos y jurídicos ante la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, la cual fue negada. Señaló que, contrario a lo dicho por el accionante, el 12 de marzo de 2012 resolvió su situación médica laboral, de acuerdo con la inconformidad que manifestó frente a la Junta Médica Laboral realizada el 25 de julio de 2011.

Precisó que la valoración fue modificada, en cuanto a la imputabilidad de la lesión frente al servicio, ya que había sido calificada bajo el literal A del artículo 24 del Decreto 1796 de 2000, cuando en realidad se trata de una lesión que ocurrió en el servicio, es decir, la del literal B. De igual manera, se determinó que no se presentaba inmovilidad en las dos articulaciones de rodillas y que el interesado se puede desplazar de un lugar a otro con la ayuda de un bastón canadiense.

Indicó que la referida decisión fue notificada el 12 de abril siguiente al actor, quien no manifestó desacuerdo alguno. Añadió que a partir de esa fecha tenía cuatro meses para interponer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, de la cual no hizo uso, acudiendo ahora a la acción de tutela, sin tener en cuenta que esta no es la vía idónea para que le sean concedidas sus pretensiones.

LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo al considerar que las entidades accionadas le han ofrecido al peticionario de manera oportuna e integral los servicios médicos hospitalarios, exámenes, cirugías, terapias y entrega de medicamentos que ha requerido, de conformidad con las prescripciones de sus médicos tratantes.

Señaló que si bien los demandados solicitaron negar el presente amparo por temeridad, se observa que lo que pretende ahora es que se realice un nuevo examen, donde se evalúen de manera definitiva las secuelas y afecciones, para que le sea concedido su derecho pensional. Refirió que lo anterior deviene improcedente, toda vez que en cumplimento a la orden impartida en un fallo de tutela, la Junta Médica Laboral fue realizada el 25 de julio de 2011, donde se calificó la disminución de su capacidad laboral en un 70.89%, valor que nos supera el tope mínimo para ser considerado como invalidez, ya que se requiere que sea del 75% o más. Po tal razón, al no tener derecho a la pensión, se procedió a indemnizarlo.

De igual manera, el 12 de marzo de 2012, el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía resolvió la situación del actor y frente a la cual no presentó objeción alguna y ahora pretende que después de trascurridos 20 meses sea valorado nuevamente. Resaltó que tuvo la oportunidad de acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa, para demandar el acto administrativo.

Añadió que si lo que busca es que se le conceda la pensión por invalidez, el juez constitucional no tiene la facultad para concederla y menos aún cuando su porcentaje no supera el exigido en el artículo 28 del Decreto 1796 de 2000. LA IMPUGNACIÓN José Almeydine Aldana Álvarez insistió en los planteamientos de la demanda e indicó que sus derechos han sido vulnerados, por la negativa de la Dirección de Sanidad de valorar de manera integral las secuelas físicas y sicológicas que padece, tal y como lo ordenó el Juzgado 2º Laboral del Circuito de Villavicencio.

CONSIDERACIONES 1. Problema Jurídico Corresponde a la Sala determinar si las entidades accionadas vulneraron los derechos a la salud, a la vida y a la integridad personal, porque, al parecer, no le están brindando los servicios de salud requeridos y no le han realizado un nuevo examen de valoración médica. 2. Los tratamientos del Plan de Servicios de Salud y la afectación del derecho a la salud y a la vida.

El caso concreto 2.1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que el amparo tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades y/o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial.

El artículo 48 ejúdem consagró el derecho a la salud y a la seguridad social “ como un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad en los términos que establezca la ley. Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social ( ).” La Corte Constitucional en sentencia T-683 de 2011, dijo: “…esta Corporación ha protegido este derecho por tres vías, “(I) estableciendo su relación de conexidad con el derecho a la vida, el derecho a la integridad personal y el derecho a la dignidad humana, lo cual le ha permitido a la Corte identificar aspectos del núcleo esencial del derecho a la salud y admitir su tutelabilidad;

(II) reconociendo su naturaleza fundamental en contextos donde el tutelante es un sujeto de especial protección, lo cual ha llevado a la Corte a asegurar que un cierto ámbito de servicios de salud requeridos sea efectivamente garantizado; (III) afirmando, en general, la fundamentalidad del derecho a la salud en lo que respecta a un ámbito básico, el cual coincide con los servicios contemplados por la Constitución, el bloque de constitucionalidad, la ley y los planes obligatorios de salud, con las extensiones necesarias para proteger una vida digna”.

Lo anterior no significa que en todos los casos el derecho a la salud pueda ser protegido a través del mecanismo de amparo pues, como se señaló, éste tiene un alcance prestacional, razón por la cual deben atenderse criterios de racionalidad en el manejo de los recursos con los que cuenta el sistema general de seguridad social en salud, para sufragar las demás contingencias que se puedan presentar. 2.2.

El Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional (SSMP), a través de los establecimientos de sanidad, y con plena observancia de los principios de calidad, ética, eficiencia, universalidad, solidaridad, protección integral, obligatoriedad, equidad y racionalidad están en la obligación de prestar la atención médica integral a las personas afiliadas y a sus beneficiarios.

El Decreto 1750 de 2000, que lo regula, señala que se halla integrado por un Plan de Servicios de Sanidad o plan obligatorio, y por planes complementarios, en los términos del artículo 35, que requieren previo concepto favorable del Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. 2.3. En este caso, el accionante se encuentra inconforme porque las autoridades accionadas no le ha brindado de manera integral los servicios médicos que requiere para el manejo de las diferentes enfermedades que padece y no le han practicado una nueva valoración médico laboral, que califique de forma definitiva las secuelas y afecciones ocasionadas por la lesión sufrida cuando prestaba el servicio militar.

Al respecto, la Sala comparte lo manifestado por el A quo, toda vez las entidades accionadas le han brindado al actor de manera oportuna e integral los servicios médicos que ha requerido el accionante, de conformidad con las prescripciones hechas por los médicos que lo han atendido. Ahora bien, de lo informado por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional se desprende que el 25 de julio de 2011 se llevó a cabo la Junta Médica Laboral, donde se estableció que una pérdida de la capacidad laboral del interesado de 70.89%, el cual no supera el porcentaje exigido en el artículo 28 del Decreto 1796 de 2000, para que ser clasificado como invalido y, en consecuencia, no resulta procedente la concesión de la pensión. El accionante impugnó la referida junta y el 12 de marzo de 2012 el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía confirmó, entre otros, el mismo porcentaje de diminución, sin que el actor hubiese presentado objeción alguna.

Si se encontraba inconforme con ese acto administrativo, ha debido cuestionarlo a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, de la cual no hizo uso. Con ello desechó las herramientas de impugnación a su alcance y perdió las oportunidades idóneas para discutir lo pretendido. Entonces, como quiera que esta acción no tiene por objeto suplantar los medios de defensa judicial ordinarios y sólo puede ser pedida una vez agotados todos ellos, es claro que no está cumplido el principio de subsidiariedad que la rige, por lo tanto, es improcedente.

Por último, la ruta para exteriorizar los reparos puestos de presente por la accionante frente al fallo de tutela proferido por el Juzgado 2º Laboral del Circuito de Villavicencio, no es otra que el incidente de desacato, de conformidad con lo establecido en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991. En consecuencia, no le está permitido al juez constitucional intervenir debido a que existe otro medio de defensa apto para preservar o recuperar los derechos supuestamente amenazados, lo que es totalmente contrario al carácter eminentemente subsidiario de ésta.

Por las anteriores consideraciones, se ratificará el fallo. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada. Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente Gustavo Enrique Malo Fernández Luis Guillermo Salazar Otero Magistrado Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Corte Constitucional, sentencia T-760 del 31 de julio de 2008. � Corte Constitucional, sentencia T-561 del 6 de agosto de 2009. � ARTICULO

28. CLASIFICACION DE LAS INCAPACIDADES. Las incapacidades se clasifican en: a. Incapacidad temporal: Es aquella que le impide a la persona desempeñar su profesión u oficio habitual por un tiempo determinado. b. Incapacidad permanente parcial: Es aquella que se presenta cuando la persona sufre una disminución parcial pero definitiva, de alguna o algunas de sus facultades para realizar su trabajo habitual.

PARAGRAFO. Se considerará inválida la persona cuando la incapacidad permanente parcial sea igual o superior al 75% de disminución de la capacidad laboral. � ARTÍCULO 138. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.

Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. � ARTICULO 27.-Cumplimiento del fallo.

Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenara abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo.

El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que este completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza.

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