CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela de segunda instancia No. 70845 hernÁn darío flórez lópez. Corte Suprema de Justicia República de Colombia Tutela de segunda instancia No. 70845 hernÁn darío flórez lópez. Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE DECISIÓN PENAL DE TUTELAS Magistrado Ponente: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Aprobado Acta No. 407 Bogotá D.C., cinco (5) de diciembre de dos mil trece (2013).

VISTOS: Resuelve la Sala lo pertinente en relación con la impugnación interpuesta por HERNÁN DARIO FLÓREZ LÓPEZ contra la sentencia proferida por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 6 de noviembre de 2013, a través de la cual negó el amparo de su derecho fundamental al debido proceso referido a la legalidad de la pena, presuntamente conculcado por el Juzgado Veintiuno Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Medellín.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. De la información que reposa en la presente actuación, se pudo establecer que por hechos ocurridos el 15 de octubre de 2008, la Fiscalía General de la Nación a través de su delegado, adelantó ante el Juzgado Veinticuatro Penal Municipal con Función Control de Garantías, diligencias de legalización de captura, imputación y medida de aseguramiento contra HERNÁN DARIO FLÓREZ LÓPEZ, JUAN CARLOS URIBE ZAPATA, entre otros, por el delito de extorsión agravada en modalidad de tentativa, cargo que fue aceptado únicamente por URIBE ZAPATA. 2.

Lo anterior produjo la ruptura de unidad procesal y el Juzgado Veintitrés Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Medellín, al no advertir irregularidad alguna, profirió sentencia condenatoria contra JUAN CARLOS URIBE ZAPATA, calendada el 25 de febrero de 2009, consistente en cien (100) meses de prisión y multa de mil quinientos (1.500) s.m.l.m.v., al ser hallado responsable del delito atrás señalado. 3.

En cuanto al escrito de acusación presentado contra HERNÁN DARÍO FLÓREZ LÓPEZ, el Juzgado Veintiuno Penal Municipal asumió conocimiento, sin embargo, HERNÁN DARIO FLÓREZ LÓPEZ, el 22 de enero de 2008 preacordó con la Fiscalía en el sentido que por la aceptación de cargos se partiría de la pena mínima a imponer. Así las cosas mediante decisión de fecha 2 de junio de 2009, el referido despacho, profirió sentencia condenatoria consistente en noventa y seis (96) meses y un (1) día de prisión y multa de 1.500 s.m.l.m.v., al encontrarlo responsable del delito de extorsión agravada en modalidad de tentativa.

Al momento de dosificar la pena señaló la funcionaria: “El artículo 244 del Código Penal, contempla para la conducta punible de extorsión, una pena de doce (12) a dieciséis (16) años de prisión y multa de 600 a 1.200 smlmv, pena que se aumenta hasta en una tercera parte y la multa será de 3000 a 6000 smlmv, al concurrir la circunstancia del numeral 3º del artículo 245 del Código Penal, penas que fueron aumentadas por la Ley 890 de 2004, quedando un ámbito punitivo de 16 a 32 años, pero por tratarse de una conducta en modalidad tentada se observará lo prescrito en el artículo 27 del Código Penal, cuya pena no podrá ser menor de la mitad del mínimo, ni mayor de las tres cuartas partes del máximo de la pena a imponer, quedando una pena definitiva de 8 a 24 años de prisión y multa de 1.500 a 4.5000 s.m.l.m.v. Retomamos los fundamentos del artículo 61 del Código Penal, dividiendo el ámbito punitivo de movilidad, resultando los siguientes cuartos, el primero de 192 meses a 216 meses, el primer cuarto medio de 216 meses a 240 meses, el segundo cuarto medio de 240 meses a 264 meses y el cuarto máximo de 288 meses.

Respecto a la pena a imponer y atendiendo a que el preacuerdo presentado por la fiscalía y los procesados fue declarado ajustado a derecho y versó sobre la aplicación del mínimo de la pena, lo cual es viable, ya que no concurren circunstancias de mayor punibilidad y cuentan con la circunstancia de menor punibilidad, carencia de antecedentes penales, artículo 55 numeral 1º C.P., por lo que la pena a imponer será de 8 años y 1 día, o lo que es lo mismo 96 meses y un día de prisión y multa de 1.500 s.m.l.m.v.” La anterior decisión no fue objeto de rercuso.

4. HERNÁN DARÍO FLÓREZ LÓPEZ acude directamente al juez de tutela en procura de amparo de su derecho fundamental al debido proceso, relacionado con la legalidad de la pena, porque considera que se aplicó incorrectamente el incremento descrito artículo 245 numeral 3º del Código Penal, modificado por el artículo 6º e la Ley 733 de 2002, en la medida que pese solo estar dispuesto para ajustar el máximo de la pena, también se afectó el extremo mínimo.

Solicita en consecuencia se corrija el yerro destacado. TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1. Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, avocó el conocimiento de la acción y ordenó correr traslado de la misma a la autoridad accionada, extensiva a la fiscalía y demás intervinientes de la actuación penal. Durante el traslado ofreció respuesta: 2.

La doctora MARIETA CECILIA OSPINO RODRÍGUEZ, Juez Veintiuno Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Medellín, adjuntó copia del fallo de instancia proferido en contra del accionante, señalando que no existen vulneración de derechos constitucionales del actor, por cuanto se dio aplicación a la normatividad legal vigente para el caso.

En cuanto lo señalado por el actor adujo: “que es una afirmación no cierta, toda vez que este incremento lo fue por la Ley 890 de 2004 en su artículo 14, que aumentó la pena en una tercera parte respecto del mínimo y en la mitad respecto del máximo, para un nuevo margen punitivo de 16 a 24 años y el agravante del artículo 245-3 solo afectó el extremo máximo, para un margen punitivo de 16 a 32 años de prisión, siendo esta la normatividad que estaba vigente para ese momento y así se aplicó, procediendo luego esta judicatura a hacer el descuento de la pena por tratarse de una conducta tentada, para una pena que va de 8 a 24 años.

De conformidad con el preacuerdo celebrado se impuso sanción de 8 años de prisión”. Solicitó en consecuencia se declara improcedente la acción. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: La referida Corporación, mediante sentencia calendada 6 de noviembre de 2013, resolvió negar el amparo solicitado, por encontrar ausente el requisito de inmediatez, además que el actor no interpuso el recurso de apelación que procedía contra la sentencia de primer grado.

IMPUGNACIÓN HERNÁN DARÍO FLÓREZ LÓPEZ, recurrió la decisión del Tribunal, con iguales argumentos a los expuestos en la demanda de amparo, insistiendo en el error de la dosificación punitiva, agregando que esta Corporación en pasada decisión amparó el derecho al debido proceso del coprocesado JUAN CARLOS URIBE ZAPATA, y dispuso la corrección de la pena impuesta.

Solicita en consecuencia se aplique el derecho fundamental a la igualdad. CONSIDERACIONES DE LA SALA: 1. Ha sido criterio reiterado de esta Sala que la acción de tutela puede ejercitarse para demandar el amparo de un derecho fundamental que resulte vulnerado cuando en el curso del proceso el funcionario judicial actúa y decide de manera arbitraria o caprichosa, o en aquellos eventos en los cuales la decisión es emitida desbordando el ámbito funcional o en forma manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico; esto es, cuando se configuran las llamadas vías de hecho (ahora denominados requisitos de procedencia y procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales), bajo la condición de que en tales circunstancias el afectado no disponga de otro medio judicial idóneo para abogar por la vigencia de sus derechos constitucionales, o cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio de carácter irremediable. 2.

Hecho el reconocimiento de que la acción de tutela procede de manera excepcional contra providencias judiciales y únicamente cuando la decisión del juez implica la vulneración grave del ordenamiento jurídico, la jurisprudencia constitucional también ha resaltado la necesidad de que las deficiencias procesales se resuelvan en el contexto natural de los procesos judiciales regulares porque todos ellos están adecuadamente dotados de mecanismos que permiten a las partes e intervinientes reclamar en su interior los errores que allí puedan producirse. 3.

Es indiscutible que la solicitud de amparo constitucional presentada por HERNÁN DARÍO FLÓREZ LÓPEZ, se encamina a que se ordene al Juzgado Veintiuno Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Medellín, corrija la dosificación de la pena efectuada en el proceso en el que resultó condenado como coautor del delito de extorsión agravada en modalidad de tentativa, porque considera que al momento de tasar la misma se apartó de las previsiones establecidas en la ley. 4.

En atención a que la solicitud de amparo se orienta a obtener la remoción de la cosa juzgada de la cual se encuentra investido el fallo condenatorio proferido en contra del actor, necesario es precisar que mediante la sentencia C-543 del 1º de octubre de 1992, la Corte Constitucional declaró inexequible el artículo 40 del Decreto 2591 de 1991, tornando improcedente dirigir esta acción contra sentencias o providencias que pongan término a un trámite judicial porque sus especiales características de subsidiariedad y residualidad impiden que pueda ser ejercitada como mecanismo para conseguir la intervención del juez de tutela a fin de derribar la res iudicata que aquéllas adquieren, cometido que desnaturaliza su esencia y agrede postulados constitucionales como la independencia y la autonomía funcionales que rigen la actividad de los servidores judiciales de conformidad con la preceptiva contenida en el artículo 228 superior. 5.

No obstante, este postulado general encuentra excepción en tratándose de decisiones que por involucrar una manifiesta y ostensible contradicción con la Constitución Política o la ley, en cuanto resultado de la conducta arbitraria o caprichosa de los funcionarios judiciales, constituyan verdaderas vías de hecho que conculquen o amenacen los derechos fundamentales de la accionante frente a las cuales no disponga de otro medio judicial idóneo y eficaz, porque en estos eventos la protección resulta imprescindible para evitar la consumación de un perjuicio irremediable. 6.

Pertinente es señalar que la jurisprudencia de esta Sala de Casación, acogiendo directrices trazadas por la Corte Constitucional, ha admitido la viabilidad de la tutela cuando se compruebe que la decisión reprochada adolece de algún defecto orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, un error inducido, o carece por completo de motivación, desconoce el precedente o viola directamente la Constitución; y siempre que se confirmen los requisitos genéricos de procedencia que habilitan su interposición, esto es: i) Que el asunto discutido resulte de relevancia constitucional y afecte derechos fundamentales; ii) que el interesado haya agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial; iii) que se esté ante un perjuicio iusfundamental irremediable; iv) que la demanda se presente dentro de un término razonable, oportuno y justo (principio de inmediatez); v) que se trate de una irregularidad procesal, y la misma tenga un efecto decisivo o determinante en la decisión que se impugna y que afecte los derechos fundamentales de la parte actora; vi) que se identifiquen de manera razonable los hechos que generaron la vulneración y los derechos afectados, y esa violación haya sido alegada dentro del proceso, siempre que hubiese sido posible; y vii) que no se trate de sentencias de tutela. 7.

En el asunto objeto de estudio, como acertadamente señaló el Tribunal de primer grado se encuentra ausente el presupuesto de inmediatez como quiera que la decisión cuestionada fue proferida hace más de cuatro años, aunado a que no se agotaron los recursos establecidos por el legislador para atacar la sentencia de primer grado. No obstante, como bien precisa el accionante, este cuerpo decisorio en actuación de tutela radicada 67298, amparó el derecho al debido proceso del señor JUAN CARLOS URIBE ZAPATA y prescindió de tales presupuestos de procedibilidad de la acción de tutela (inmediatez y subisdiariedad) al advertir que fue vulnerado el principio de estricta legalidad de la pena al haberse incrementado el agravante previsto en el artículo 245-3 del Código Penal al mínimo punitivo del delito aceptado –extorsión-, cuando tal proporción sólo eleva al extremo máximo de la sanción. 8.

Circunstancia anterior, que no aconteció respecto de la pena impuesta al señor HERNÁN DARIO FLÓREZ LÓPEZ, como quiera que el Juzgado accionado, realizó correctamente el proceso de dosificación, esto es, partió de la infracción básica del tipo, artículo 244 del Código Penal, modificado por el artículo 14 de la ley 890 de 2004 que contempla pena de 16 a 24 años de prisión, al extremo máximo se le incremento una tercera parte a voces del artículo 245-2 ib, y quedó comprendida de 16 a 32 años, guarismos que finalmente se afectaron por el descuento del artículo 27 del Código Penal (Tentativa) de 8 a 24 años de prisión y en cumplimiento del preacuerdo se le impuso en definitiva pena 8 años de prisión. 9.

Ahora bien, corresponde señalar que en el caso de URIBE ZAPATA, el Juzgado Veintitrés Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Medellín, en el proceso de dosificación punitiva omitió los incrementos señalados en la Ley 890 de 2004, a diferencia del Juzgado Veintiuno que para la fecha de la sentencia proferida contra HERNÁN DARIA FLÓREZ LÓPEZ, tenía la obligación de hacerlo, circunstancia que muy seguramente cuestiona al accionante, sobre la diferencia punitiva con el referido procesado. 10.

Al respecto, vale la pena señalar que esta Corporación en decisión calendada 27 de febrero de 2013, radicado 33254, por vía jurisprudencial, determinó la inaplicabilidad del artículo 14 de la Ley 890 de 2004, a los delitos contemplados en el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006, entre ellos el de extorsión, lo anterior para señalar que el accionante puede solicitar en esos términos la redosificación punitiva al Juzgado vigilante.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. CONFIRMAR la decisión proferida por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín, el 6 de noviembre de 2013. Y, 2. REMITIR la actuación a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Corte Constitucional, Sentencia T-125 de 2012 � Fallos C-590 de 08 de junio de 2005 y T-950 del 16 de noviembre de 2006 de la Corte Constitucional. � Folio 39 cuaderno No 1 Tribunal de Medellín 8 16