CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 70844 RIGOBERTO VIVEROS ZAPATA Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Aprobado Acta No. 430. Bogotá, D.C., dieciocho (18) de diciembre de dos mil trece (2013). A S U N T O Decide la Corte la impugnación interpuesta por RIGOBERTO VIVEROS ZAPATA, frente al fallo proferido el 24 de octubre de 2013 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI, el cual negó por temeraria, la acción de tutela incoada contra el JUZGADO SEXTO DE EJECUCIÓN DE PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD de esa localidad, por la presunta vulneración de su derecho fundamental al debido proceso.

A N T E C E D E N T E S I.

FUNDAMENTOS Y PRETENSIÓN DE LA ACCIÓN Los hechos que determinaron la acción constitucional impetrada, fueron consignados por el a-quo de la forma como sigue: “Manifiesta el accionante que se encuentra privado de la libertad descontando pena de 46 meses y 12 días de prisión en virtud de sentencia condenatoria impuesta por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Popayán al encontrarlo penalmente responsable de uso de documento falso y estafa en grado de tentativa.

Que estando recluido en el Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Popayán San Isidro, le practicaron una serie de exámenes y procedimientos y le fue diagnosticado cáncer en testículo izquierdo con metástasis en colon, columna vertebral, laringe, encia y próstata, siendo su estado terminal, para esto fue remitido a la Clínica la Estancia donde hicieron lo posible por extraer el tumor pero no fue posible; que una vez fue dado de alta tenía cita con el especialista en Oncología y radiología para determinar el tratamiento necesario pero no pudo asistir toda vez que fue trasladado a la Cárcel de Roldanillo, le siguieron los dolores y fue llevado al Hospital pero no se pudo obtener ningún dictamen médico porque no existía historia clínica que demostrara su enfermedad, ya que todos sus exámenes fueron desaparecidos existiendo un ocultamiento de evidencia. Que ha solicitado ante los diferentes despachos que han vigilado de la ejecución de su pena-los Juzgados 4° de APMS de Popayán, 2° de EPMS de Buga el beneficio de la prisión domiciliaria o reclusión por enfermedad grave pero se abstienen de pronunciarse por no estar la historia clínica completa.

Que solicitó al despacho accionado oficiara al INPEC para que sea remitido a la clínica u Hospital y le sea tomado examen general en cancerología para que tengan un dictamen médico exacto respecto si tiene o no cáncer, pero no entienden que su historia clínica no esta completa y siempre lo mandan a valoración por medicina legal. Solicita se tutelen sus derechos fundamentales y se ordene su remisión a centro médico para que el sea tomado examen general en cáncer para salir de toda duda y puedan concederle la prisión domiciliaria por enfermedad muy grave.” II.

INFORMES ALLEGADOS El Juzgado Sexto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali, se limitó a informar acerca de las actuaciones que ha realizado con respecto a las citas y exámenes médicos mentados por el libelista. III. FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante proveído del 24 de octubre de 2013 negó el amparo invocado al, considerar que “… es dable a la Sala colegir que el objeto de la presente acción de tutela ya había sido puesto en conocimiento de otro Juez constitucional, pues de la lectura de cada uno de los escritos se infiere que la pretensión es la misma: ser remitido a un centro u hospital para ser valorado en aras de determinar que efectivamente padece cáncer y se ordene al Juez que vigila la ejecución de su pena le conceda la prisión domiciliaria por enfermedad grave.

Así aunque en las dos oportunidades el actor acciona contra entidades diferentes ante el contenido es evidente que el objeto es el mismo, tanto que el la (sic) Juez 5° Administrativa del Circuito ordenó la vinculación del Juzgado Sexto de Ejecución de Penas y en la sentencia adoptó ordenes para este despacho. Aunado a que “…es claro que no se han presentado nuevos elementos que permitan a la Judicatura hacer un nuevo pronunciamiento, pues en los hechos no se hace una narración distinta a la expuesta en la primera…” IV.

IMPUGNACIÓN El accionante impugnó la decisión del Tribunal sin especificar argumento para ello. C O N S I D E R A C I O N E S La Sala confirmará el fallo emitido por el a- quo, bajo las consideraciones que a continuación se exponen: El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o si existe cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

Es evidente que la demanda de tutela presentada por Rigoberto Viveros Zapata, comporta una utilización desbordada y desmedida de la acción constitucional, cuya sanción, en materia procesal y a voces del artículo 38 el Decreto 2591 de 1991, es la de su rechazo o improcedencia. Ello, por cuanto el tema de central del amparo –remisión a un centro médico por un supuesto padecimiento de cáncer y con el diagnóstico definitivo acceder la prisión domiciliara- ya había sido objeto de pronunciamiento constitucional.

Así lo resalta la sentencia de primer grado y no lo refuta el recurrente, cuando al respecto se dijo: “…..obra a folio 353 oficio Nº 2285 del 02 de octubre de 2013 emanado del Juzgado 5º Administrativo Oral del Circuito de Cali mediante el que notifica al Juez 6º de penal (sic) la sentencia de tutela Nº 159 de la misma fecha en la que se tutela los derechos fundamentales a la salud y vida en condiciones dignas, acceso a la administración de justicia y debido proceso del accionante RIGOBERTO VIVEROS ZAPATA, ordenando a CAPRECOM haga efectiva la ecografía testicular que ordenó el médico tratante, posterior a este resultado de valoración por urología brindar en forma oportuna toda la atención en salud que indique el médico tratante para la patología que actualmente padece el señor VIVEROS.

Así mismo ordenó al Establecimiento de Villahermosa que en forma inmediata realice las gestiones administrativas pertinentes, tendientes a que el accionante reciba la adecuada atención en salud, incluyendo el trámite respectivo ante la unidad de servicios penitenciarios o la entidad que corresponda para la autorización y materialización de la atención en salud excluida del POS.

Ordenó a esta misma entidad trasladar al accionante con las condiciones de seguridad necesarias al Instituto Nacional de Medina Legal para la cita del 11 de octubre de 2013 y al ordenó al juez de penas que una vez reciba el dictamen médico legal definitivo sobre el estado de salud del condenado resuelva de fondo la solicitud de prisión domiciliaría u hospitalaria impetrada.” Es claro, entonces, que se presenta una actuación temeraria, por cuanto el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991 establece que “cuando, sin motivo expresamente justificado, la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales, se rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes”.

Dentro de este contexto, la tutela como mecanismo que permite a las personas acceder a la administración de justicia, tiene que utilizarse de manera razonable y ponderada a fin de evitar un desgaste innecesario de la administración de justicia. La Corte Constitucional, en sentencia T- 014 del enero 22 de 1996, al respecto señaló: “ según el decreto-ley 2591, puede el demandante incurrir en una conducta temeraria cuando promueve varias veces la acción de tutela con ocasión de unos mismos hechos, sin que exista razón valedera que la justifique.

Ya la ley, al exigir a quien interpone una tutela, la manifestación bajo juramento de que no lo ha hecho con anticipación, apoyado en los mismos hechos y razones de derecho (art. 37, inc. 2º, ídem), estableció la prohibición, que en la norma siguiente desarrolla y le atribuye consecuencias. Esas consecuencias a que acaba de aludir, afectan al actor como a su apoderado En relación con el demandante, la temeridad puede conducir a que se rechace la demanda, cuando la situación se detecta al momento de resolver sobre su admisión, o, que el negocio se decida mediante sentencia desfavorable, cuando el proceso consiguió todo su desarrollo.” El comportamiento temerario, en sede de tutela, genera como consecuencia el rechazo o la improcedencia de la acción, medida extrema que tiene fundamento los artículos 83 y 95 de la Constitución Política.

El primero, establece que las actuaciones de los particulares y las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presume en las gestiones que aquellos adelantan ante ésta; y el segundo, relativo a los deberes de las personas, entre ellos: no abusar de los derechos propios, y colaborar con el buen funcionamiento de la administración de justicia. Y es que a través de demandas de tutela reiterativas también se atenta contra los principios de economía y eficacia, previstos en el artículo 29 de la Carta, generando un perjuicio significativo para la sociedad civil, en cuanto ve menguado el esfuerzo de los funcionarios judiciales por administrar pronta justicia, y también ante la posibilidad de que se expidan decisiones opuestas o discordantes frente a un mismo asunto, y ante este evento, para la Corte se presenta también un abuso del derecho “por exceso en el litigio, caracterizado este como lo señala el gran jurista colombiano Hernando Davis Echandia de la siguiente forma: "El abuso del derecho de litigar no existe, siempre que se pierda el pleito, porque podía haber causa seria para incoarlo, se requiere el uso anormal, malintencionado, imprudente, inconducente o excesivo en relación con la finalidad que legítimamente ofrecen las leyes rituales para el reconocimiento y la efectividad o la defensa de los derechos" En ese orden de ideas, la presente acción de tutela resulta innecesaria, pues si al demandante no se le habían cumplido las ordenes tutelares decretadas por el Juzgado 5º Administrativo Oral del Circuito de Cali, lo pertinente era iniciar un incidente de desacato y no incoar un nuevo amparo, ya que esto contribuye a congestionar el aparato jurisdiccional innecesariamente, con las consecuencias procesales adversas a quien de esta forma actúa procesalmente, como se explicó en los acápites anteriores.

Las anteriores razones constituyen motivo suficiente para confirmar la decisión del juez colegiado de tutela, consistente en negar la solicitud de amparo constitucional deprecada por RIGOBERTO VIVEROS ZAPATA. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E:

PRIMERO: CONFIRMAR el proveído recurrido por la razones expuestas en esta decisión.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Cópiese, notifíquese y cúmplase. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Corte Constitucional, sentencia de tutela T-01 de 1997. � Compendio de derecho procesal.

Teoría General del Proceso. Tomo I. Decimocuarta edición 1996. Editorial ABC, en el mismo sentido puede consultarse la excelente obra de L. Josserand "El espíritu de los derechos y su relatividad".) sentencia T- 1011-00 M.P Fabio Morón Díaz. _1247636078.doc