CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente Radicación nº 70842 (Aprobado en Acta nº 430) Bogotá, D.C., dieciocho (18) de diciembre de dos mil trece (2013) Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por la apoderada judicial de la accionante JEANNE CAROL AGUIRRE QUINTERO, contra la sentencia adoptada el 29 de octubre de 2013 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, por cuyo medio negó el amparo para los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerados por los Juzgados Primero Penal Municipal de Descongestión con Funciones de Control de Garantías, Veintiuno Penal del Circuito de Conocimiento, ambos de esa ciudad y la Fiscalía 94 Local de la misma localidad.

I.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. Según lo refieren las diligencias, con ocasión de la querella formulada el 13 de enero de 2012, por la accionante contra Andrés Felipe Montes, por hechos ocurridos el 2 de noviembre 2009, la Fiscalía 94 Local de Cali solicitó audiencia de preclusión de la investigación por el delito de lesiones personales culposas con fundamento en la caducidad para la presentación de la querella. 2.

Correspondió su conocimiento al Juzgado Primero Penal Municipal, despacho que después de escuchar a los intervinientes, el 8 de julio de 2013 ordenó la preclusión ante la imposibilidad para el ente acusador de iniciar el ejercicio de la acción penal tras haber caducado la querella (artículo 332 numeral 1º de la Ley 906 de 2004). 3. Contra la anterior determinación interpuso recurso de apelación el representante de la víctima, siendo desatado por el Juzgado Veintiuno Penal del Circuito de Conocimiento de esa ciudad, que mediante proveído de 26 de agosto de 2013, confirmó la decisión objeto de alzada. 4.

En tales condiciones JEANNE CAROL AGUIRRE QUINTERO, a través de apoderada, acude al mecanismo de amparo, en procura de protección para sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, los cuales considera conculcados por los accionados con las decisiones reseñadas. En criterio del accionante los despachos judiciales accionados realizaron una aplicación indebida de la norma, siempre que tuvieron en cuenta la Ley 1453 de 2011, que como norma posterior a la ocurrencia de los hechos, no era aplicable para el caso concreto.

Señala que las lesiones causadas se adecúan en lesiones personales con deformidad de carácter permanente y, que por lo tanto, como los hechos ocurrieron en vigencia de la Ley 1142 de 2007, los mismos no requerían querella, por lo que se lesionó su debido proceso al exigirse, dentro de una investigación de oficio, querella por advenimiento de una ley posterior.

En consecuencia, solicitó decretar la nulidad de las actuaciones demandadas, para que, en su lugar, se ordene a la Fiscalía accionada continuar con la investigación penal. II. EL FALLO IMPUGNADO Lo profirió la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali el 29 de octubre de 2013 negando el amparo, tras señalar que no se advierte la existencia de irregularidad sustancial que afecte el debido proceso, toda vez que en relación con la decisión de preclusión el representante de la víctima tuvo la oportunidad de ejercer el derecho de contradicción a través del recurso de apelación, el cual fue decidido por la autoridad judicial competente con base en los elementos probatorios obrantes en el proceso penal, además no se infiere que la providencia cuestionada constituya una vía de hecho, pues se encuentra dentro del ámbito de la interpretación razonable y la órbita de autonomía en la aplicación de las normas pertinentes, ajustadas a la realidad fáctica y probatoria que en modo alguno pueden configurarse en causal específica de procedibilidad que resulte viable la intervención del juez constitucional.

III. LA IMPUGNACIÓN La apoderada de la accionante impugna la sentencia de tutela, reiterando la inconformidad planteada en la demanda inicial. IV. CONSIDERCIONES De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta por la apoderada de la accionante JEANNE CAROL AGUIRRE QUINTERO, en tanto lo es en relación con la sentencia de tutela adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali, en actuación que comprende los Juzgados Primero Penal Municipal y Veintiuno Penal del Circuito de esa ciudad, así como a la Fiscalía 94 Local de la misma localidad.

Referente a la acción pública que nos ocupa ha de precisarse que se trata de un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

De tal suerte que, cuando no exista otro medio de defensa judicial para buscar la eficacia del derecho atacado o amenazado, surge la acción de tutela como única medida a disposición del titular de aquél, con el fin de llevar a la práctica la garantía que en abstracto le ha conferido la Constitución. En torno al caso particular que concita la atención de la Sala, la solicitud de amparo promovida por JEANNE CAROL AGUIRRE QUINTERO, se orienta a trastocar la firmeza de la preclusión de la investigación proferida a favor de Andrés Felipe Montes.

En este orden de ideas, emerge trascendente precisar acerca de la temática planteada mediante sentencia C-534 del 1º de octubre de 1992 por la Corte Constitucional, cuando declaró inexequible, entre otros, el artículo 40 del Decreto 2591 de 1991, y por ello, resulta improcedente dirigir esta acción contra sentencias ejecutoriadas o providencias que pongan término a un trámite judicial, en atención a que, por sus especiales características de subsidiariedad y residualidad no puede ser ejercitada como mecanismo para conseguir la intervención del juez constitucional a fin de derribar la firmeza que aquellas adquieren, dado que tal pretensión desnaturaliza su esencia y socava postulados constitucionales como la independencia y la autonomía funcionales que rigen la actividad de los funcionarios judiciales de conformidad con la preceptiva contenida en el artículo 228 de la Carta Política.

Así entonces, tal postulado general, que no es absoluto, puede ser exceptuado en la medida que el mecanismo constitucional se puede ejercitar contra decisiones que hayan logrado su consolidación con abierto desmedro de derechos fundamentales derivados del proceder antijurídico del funcionario judicial, que actúa sin sujeción al ordenamiento, comportamiento que se ha entendido tiene su fuente en el vicio denominado causales especificas de procedibilidad antes llamas vía de hecho, siendo que, en tales circunstancias el amparo constitucional resulta imprescindible para obviar la materialización de un perjuicio irremediable, razón por la cual la medida que se adopte tiene una vigencia estrictamente temporal.

En tal sentido, advierte la Sala que la decisión emitida en virtud de la cual se profirió la providencia preclusiva, cuenta con una motivación razonable, apoyada en los elementos materiales probatorios recaudados por la Fiscalía de Conocimiento dentro del programa metodológico encaminado a establecer la existencia de los hechos denunciados, a partir de los cuales concluyó que no se acreditaban los presupuestos necesarios para continuar con la investigación ante la presencia del fenómeno de la caducidad de la querella.

Al respecto, nótese que la Fiscalía señaló que « estamos frente a una persona que acude a un centro médico para realizarse de manera inicial un procedimiento de lipo láser en el abdomen, el cual como ella lo manifiesta, se realizó sin inconvenientes, posteriormente el doctor Montes le ofrece el tratamiento de colágeno y miel en su rostro agregando que si le serviría para la portada de la revista estos para mostrar ( ) que en ningún momento ha habido una intensión, una actitud dolosa, para determinar que estamos frente a un delito culposo y del cual se requiere un protocolo y unos requisitos y uno de ellos los seis meses para la querella» (fl. 32 cuaderno anexo).

Dicha postura fue aceptada por los operadores judiciales quienes después de confrontar cada uno de los elementos materiales probatorios, concluyeron en la imposibilidad de iniciar el ejercicio de la acción penal por el delito de lesiones personales culposas en responsabilidad médica, advirtiendo que independientemente de la incapacidad y/o secuelas, debían ser investigadas a petición de parte (artículo 108 de la Ley 1453 de 2011).

Y es que tan solo se tuvo conocimiento de la noticia criminal (13 de enero de 2012) dos años y dos meses después de la ocurrencia de los hechos (2 de noviembre de 2009), cuando ya se encontraba en vigencia el artículo 74 de la Ley 1453 de 2011, el cual en virtud de los efectos generales e inmediatos de la ley procesal (artículo 40 de la Ley 153 de 1887), era la aplicable al caso concreto, tal como lo concluyeran los despachos accionados, sin que ello en sí mismo configure alguna lesión a sus derechos fundamentales.

En palabras del juez de legalidad en primera instancia, « la denuncia solo se formuló el 13 de enero de 2012, es decir, 6 meses y 19 días después de que entró a regir la Ley 1453 de 2011 y, en consecuencia, se presentó el fenómeno de caducidad de la querella por 19 días, conforme al artículo 73 del C. P. P.». Luego, luego las razones que esgrimieron los despachos judiciales accionados para acceder a la preclusión son serias y sensatas, en cuanto resolvieron el asunto de cara a los elementos de juicio allegados al proceso, sin que se perciba que la providencia esté fundada en conceptos arbitrarios que tengan la trascendencia de edificar alguna vía de hecho -como lo anuncia la accionante-, que deban ser conjurados mediante este excepcional instrumento de amparo para los derechos fundamentales.

Amén de lo anterior, y en el mismo orden de ideas, la presente acción de tutela es improcedente, porque la resolución que precluyó la investigación hizo tránsito a cosa juzgada material, lo cual impide retomar la de la actividad investigativa sobre el mismo asunto, salvo que la autoridad competente disponga lo contrario, exclusivamente como resultado de una acción de revisión, cuando concurran las exigencias de los artículos 192 y siguientes del Código de Procedimiento Penal.

Así las cosas, para la Sala la improcedencia de la presente acción de tutela es la decisión que corresponde adoptar, habida cuenta que no se evidencia quebranto de los derechos fundamentales invocados por la accionante, quien utilizó los mecanismos de defensa judicial al interior del proceso, aunado a que no se vislumbran actuaciones que configuren una verdadera e inocultable vía de hecho en la decisión reprochada, al punto que sea el juez de tutela el llamado a intervenir para impedir la trasgresión de derechos fundamentales que surjan con ocasión de tal irregularidad.

Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para que la Sala confirme la decisión impugnada. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero: Confirmar el fallo impugnado según lo expuesto en esta providencia. Segundo: Notificar de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Tercero: Remitir las diligencias a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta sentencia. Cúmplase JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria