TUTELA 70836 LUIS ALEXANDER MORALES MONTAÑA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 70836 LUIS ALEXANDER MORALES MONTAÑA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Aprobado Acta N° 421 Bogotá D.C., doce (12) de diciembre de dos mil trece (2013).

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Resolver la impugnación presentada por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional contra la sentencia de tutela proferida el 22 de octubre último por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Villavicencio, que concedió el amparo del derecho fundamental a la salud, en conexidad con la vida digna, presuntamente vulnerado por la aludida Dirección.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Indica el memorialista que estuvo vinculado al Ejército Nacional durante once años, hasta el 15 de mayo de 2008, período dentro del cual contrajo varias dolencias, incluyendo un “ padecimiento por reumatología ” (espondiloartropatía indiferenciada), por lo que en su momento, la Junta Médico Laboral determinó una disminución de su capacidad laboral del 35,49 %.

No obstante, la patología mencionada es crónica y degenerativa, por lo que el deterioro en su salud ha avanzado, produciendo limitaciones físicas que le impiden desarrollar sus actividades cotidianas, y acceder al mercado laboral, tras haber sido separado de la institución castrense. En vista de ello, solicitó varias veces a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional una nueva valoración que estableciera el porcentaje actual de la pérdida de su capacidad laboral, es decir, que reflejara el progreso de la dolencia que lo aqueja; pero obtuvo respuesta negativa, en atención a que la Junta Médico Laboral sólo podía ser convocada en una única ocasión, lo que ya había sucedido.

Aunado a lo anterior, agrega, a su compañera permanente se le ha negado la vinculación al subsistema de salud de las fuerzas militares en calidad de beneficiaria, (pese a que él sí recibe la debida atención médica), y como se encuentra en situación de discapacidad por las graves consecuencias de la poliomielitis que padece, la pareja no tiene la posibilidad de procurar el sustento de su familia.

El pedimento elevado a la jurisdicción constitucional se concreta en que se ordene a la entidad accionada realizar una segunda valoración por parte de la Junta Médico Laboral. Además, le permitan a su compañera permanente acceder a los servicios sanitarios previstos para los miembros de las fuerzas armadas, en calidad de beneficiaria. TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA 1.

La Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio asumió el conocimiento del trámite constitucional el 8 de octubre de 2013, mediante auto en el que ordenó correr traslado de la demanda a la entidad accionada, y dispuso también la vinculación de la Junta Médico Laboral del Ejército Nacional, el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía y el Hospital Militar Central. 2.

La Dirección de Sanidad del Ejército Nacional expuso que el actor ya fue valorado por la Junta Médico Laboral, organismo que estableció una disminución de la capacidad laboral en un 46,49% causada por enfermedades de origen común. Tal decisión, precisó, no fue impugnada dentro del término de cuatro meses previsto en la normativa pertinente, por lo que quedó en firme.

De otra parte, indicó no es posible conformar por segunda vez dicha junta, en virtud a lo establecido en el parágrafo del artículo 19 del Decreto 1796 de 2000, dado que el demandante ya no presta sus servicios a la institución. Manifestó también que no era posible brindar atención médica a MORALES MONTAÑA, ya que no tiene la calidad de afiliado ni de beneficiario del subsistema de salud de las fuerzas militares, enfatizando nuevamente que las afecciones que padece no fueron adquiridas con ocasión de la actividad militar.

Por la misma razón, agregó, no es procedente afiliar a su compañera permanente al subsistema de salud mencionado. Culminó su defensa indicando que en el presente asunto la acción de tutela es improcedente, por cuanto el actor ya tiene definida su situación médico laboral, y el amparo constitucional no puede ser utilizado para reabrir tal debate. 3.

El Tribunal a quo amparó el derecho fundamental a la salud, en conexidad con la vida digna del actor. Explicó en primer término que la inexistencia de otro mecanismo judicial o administrativo eficaz para tal efecto, constituye razón suficiente respecto de la procedencia excepcional de la acción constitucional en el caso concreto. Consideró que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional interpreta equivocadamente el parágrafo del artículo 19 del Decreto 1796 de 2000, por cuanto esta norma no prohíbe la realización de una segunda junta médico laboral cuando las afecciones de quien la solicita así lo ameriten; como sucede en el asunto sub examine, en el que la enfermedad padecida por el actor es degenerativa, lo que conlleva un decremento progresivo en su capacidad laboral.

Por esa misma razón, desestimó el argumento de la entidad accionada respecto de la omisión en que incurrió el demandante al no haber impugnado la decisión de la Junta Médico Laboral, pues aunque tal dictamen representaba su estado de salud para ese momento, seguramente no refleja su actual deterioro. En consecuencia, ordenó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional convocar una nueva junta médico laboral que valore la pérdida de capacidad laboral del demandante, sin imponer término para el cumplimiento de tal mandato. 4.

La entidad accionada impugnó el fallo. Insistió en la improcedencia del amparo constitucional por cuanto la decisión de la Junta Médico Laboral, según la cual la enfermedad padecida por el demandante es de origen común, no fue recurrida dentro del término legal; y en atención a la imposibilidad de convocar nuevamente la aludida junta. No obstante lo anterior, informó que en cumplimiento de la orden impartida solicitó al accionante copia de su cédula de ciudadanía a efectos de tramitar su inclusión en el subsistema de salud de las fuerzas militares, así como el diligenciamiento de la ficha médica que constituye el primer paso para la valoración por parte de la Junta Médico Laboral.

PARA RESOLVER SE CONSIDERA 1. Al tenor de lo normado en el artículo 1º, numeral 2º, del Decreto 1382 de 2000, la Sala es competente para decidir la impugnación interpuesta contra el fallo emitido por el Tribunal Superior de Villavicencio. 2. Dispone el artículo 86 de la Constitución Política, y así lo reitera el artículo 1º del Decreto 2591 de 1991, que la acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando sean amenazados o vulnerados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares.

Se caracteriza por ser un trámite subsidiario que tiene lugar ante la ausencia de otro medio de defensa o su falta de idoneidad, o excepcionalmente para evitar un perjuicio irremediable. 3. Conforme a los antecedentes expuestos, corresponde a la Sala analizar si la negativa de la entidad accionada a realizar una segunda junta médico laboral en la que se determine el estado de salud y la pérdida de capacidad laboral de LUIS ALEXANDER MORALES MONTAÑA, constituye una violación de sus derechos fundamentales que deba ser conjurada por el juez colegiado de tutela, ordenando la convocatoria de la mencionada junta. 4.

Previo a ello, se ofrece pertinente referir que en la solicitud de amparo se elevó una segunda petición, a saber, ordenar la vinculación de la compañera permanente del demandante al subsistema de salud de las fuerzas militares, lo que ha sido denegado por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional; pero la Corporación de instancia no se pronunció frente a este tópico.

No obstante, como lo anterior podría implicar, eventualmente, la vulneración de las garantías constitucionales de la compañera permanente del actor, de estar interesada en hacerlo, es a ella a quien le corresponde promover el trámite constitucional que resuelva tal situación, sin que aquél pueda suplantarla en este propósito. Adicionalmente, y aun cuando aludió a un estado de discapacidad de su pareja, no existe ningún elemento que permita a la Sala inferir que está impedida para interponer directamente la acción de tutela, y ello tampoco fue mencionado en la demanda que dio origen al presente trámite.

En consecuencia, es claro que la aludida petición no puede ser estudiada por parte de la Corporación, en vista de la ausencia de legitimidad por activa de quien la solicitó. 5. Aclarado lo anterior, se adentra este Cuerpo Colegiado en el estudio de fondo del sub lite. En primer lugar, para la Sala resulta claro que la acción de tutela resulta procedente para solicitar una segunda calificación del porcentaje de disminución de la capacidad laboral por parte de la Junta Médico Laboral, como lo ha establecido esta misma Sala en anteriores oportunidades, y en el mismo sentido la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

Contrario a lo expuesto por la entidad recurrente, el amparo constitucional deprecado no envuelve la intención de desconocer la firmeza del dictamen emitido por la Junta Médico Laboral, pues como acertadamente explicó el a quo, lo que cuestiona LUIS ALEXANDER MORALES MONTAÑA no es la validez de su contenido, formalmente correcto al momento de su expedición, sino que no refleja su actual estado de salud, menguado por el progresivo avance de la enfermedad padecida, que tiene el carácter de crónica y degenerativa.

Por lo tanto, se confirma sin asomo de duda la procedencia de la acción de tutela, dado que con ésta no se pretende reabrir el debate en torno a la calificación médico laboral obtenida, ni subsanar la omisión de haberla impugnado en el momento pertinente. 6. La negativa de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, frente a la petición de segunda valoración, se fundamenta en el parágrafo del artículo 19 del Decreto 1796 de 2000, norma que tras enunciar las causales que justifican la convocatoria de la Junta Médico Laboral, establece que “[s] i después de una Junta Médico-Laboral definitiva la persona continúa al servicio de la Institución y presenta más adelante lesiones o afecciones diferentes, éstas serán precisadas y evaluadas mediante nueva Junta Médico-Laboral ”, (énfasis propio).

Se aduce por parte de la entidad demandada que la normativa en cuestión condiciona la realización de una segunda junta, posterior a la definitiva, a que el examinado siga vinculado a las fuerzas armadas. Sin embargo, la restrictiva interpretación ofrecida por la accionada desconoce que cuando se trata de una enfermedad degenerativa, como en este caso, el estado de salud de quien la padece se deteriora paulatina y gradualmente, y por lo tanto, la disminución de la capacidad laboral no puede anticiparse con total certeza con una única valoración médico laboral.

Por lo tanto, no ofrece justificación que la posibilidad de acceder a un segundo examen que actualice el concepto de los expertos frente a los cambios producidos por el paso del tiempo, se condicione a la pertenencia a las fuerzas armadas. Así lo ha establecido también la Corte Constitucional, que en eventos similares al aquí examinado ha fijado los condicionamientos que deben reunirse para que el juez constitucional ordene la práctica de una nueva junta médico laboral, así: “… [L] a jurisprudencia constitucional ha establecido los siguientes requisitos para que proceda una nueva valoración médica: (i) que exista una conexión objetiva entre el examen solicitado y una condición patológica atribuible al servicio;

(ii) que dicha condición recaiga sobre una patología susceptible de evolucionar progresivamente; y (iii) que la misma se refiera a un nuevo desarrollo no previsto en el momento del retiro ”. 7. En el caso concreto, se advierte que la Junta Médico Laboral examinó a LUIS ALEXANDER MORALES MONTAÑA el 31 de agosto de 2010 (folios 12 a 15 del cuaderno de primera instancia), encontrando que presenta síndrome de alteración de la memoria, trauma de tejidos blandos en varias partes de su cuerpo, diabetes mellitus tipo II, obesidad grado I, hipertensión arterial, y várices de 3 años en miembros inferiores.

Por tal razón, se determinó que presenta “ UNA DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD LABORAL DEL TREINTA Y CINCO PUNTO CUARENTA Y NUEVE POR CIENTO (35.49 %) DEL (65%) RESTANTE YA QUE TIENE JML ANTERIOR No. 2210/2002 CON DCL (11%) Y DCL ACUMULADA TOTAL DEL (46.49%) ”. Así mismo, se concluyó que su incapacidad es parcial y permanente, pero no tuvo origen en la prestación del servicio a la institución castrense. 8.

En principio, podría decirse que se incumple en este caso con el primer requisito señalado por la jurisprudencia, por cuanto las dolencias diagnosticadas fueron calificadas como ajenas a la actividad militar. No obstante, obra también en el informativo un concepto médico del 18 de enero de 2012 (folios 34 y siguiente, ibídem ), según el cual el paciente presenta espondiloartropatía indiferenciada, y en el cual se lee lo siguiente: “ FECHA DE INICIACIÓN Y CIRCUNSTANCIAS EN QUE SE PRESENTÓ LA AFECCIÓN POR EVALUAR.

EN ABRIL DE 1998 POSTERIOR A RESOLUCIÓN DE DEPOSICIONES DIARRÉICAS, PICOS FEBRILES PRESENTÓ SINOVITIS RODILLA IZQUIERDA, TOBILLOS, MUÑECAS, CONOCIDO EN LA INSTITUCIÓN EN FEBRERO DE 2002 POR ARTRALGIA CADERA DERECHA, LUMBALGIA Y RIGIDEZ DIAGNOSTICANDO ESPONDILOARTROPATÍA INDIFERENCIADA INICIANDO MANEJO CON SULFASALAZINA. POR EVOLUCIÓN TÓRPIDA EN EL AÑO 2007 SE INICIÓ INFLIXIMAB… ” Es posible inferir que la mencionada enfermedad, que según se dice se conoció por parte de la institución en febrero de 2002, corresponde a la anotación plasmada en el acta del 31 de agosto de 2010 de la Junta Médico Laboral, según la cual en una junta anterior del año 2002, le fue reconocida una pérdida de la capacidad laboral del 11 %, que junto con el 35,49 % determinado en aquella, suma el 46,49 % total.

Pese a lo anterior, en la Junta Médico Laboral definitiva, no se hizo mención de la espondiloartropatía indiferenciada que padece LUIS ALEXANDER MORALES MONTAÑA. Dicha dolencia no fue objeto del examen médico ni se refirió en las conclusiones. Las pruebas obrantes en el expediente no permiten determinar con certeza si la aludida afección tiene relación directa con la prestación del servicio militar o no, pues el acta de la Junta Médico Laboral realizada en el año 2002, donde presumiblemente puede hallarse tal información, no fue arrimada a la actuación; y como ya se expuso, en la que tuvo lugar el 31 de agosto nada se dijo sobre el particular.

Sin embargo, el accionante afirmó que su “ padecimiento por reumatología ”, como él la denomina, se originó con ocasión de su vinculación al Ejército Nacional, y ello no fue negado ni desvirtuado por la Dirección de Sanidad de dicho ente. Entonces, ante la incertidumbre sobre si la dolencia aludida fue o no adquirida por causa del servicio en las fuerzas armadas, la Sala considera pertinente conceder crédito a la afirmación del demandante, no desmentida por la accionada y cobijada por la presunción de buena fe, según la cual sí existe la relación de conexidad.

Con lo anterior, se verifica el cumplimiento del primer requisito de procedencia para ordenar la nueva valoración médico laboral. 9. En cuanto a la segunda exigencia establecida por la jurisprudencia, (que la patología sea susceptible de evolucionar progresivamente), debe señalarse que durante el trámite se estableció que la espondiloartropatía indiferenciada es una enfermedad crónica y degenerativa, que según indicó el demandante, ha empeorado significativamente su calidad de vida y le ha impedido acceder al mercado laboral.

Adicionalmente, conviene traer a colación precedente de la Corte Constitucional, que revocó un fallo en el que se negó el amparo solicitado, el mismo que aquí se invoca, por cuanto el actor no demostró mediante diagnósticos médicos, que su condición patológica había deteriorado su estado de salud al punto de hacer variar el porcentaje de disminución de su capacidad laboral.

En aquella oportunidad, dijo la Corte: “ Esta Sala encuentra, que la aseveración según la cual la interpretación de los criterios jurisprudenciales sobre la garantía del derecho a una nueva valoración médica de los miembros de las FFMM, solo es otorgable cuando se demuestra el carácter de empeoramiento progresivo de una patología, resulta una interpretación restrictiva.

En efecto, como quiera que la nueva calificación tiene por objeto precisamente mostrar que en el caso de algunas patologías los porcentajes iniciales no arrojan como resultado las verdaderas secuelas en la disminución de capacidades psicofísicas, su procedencia no puede depender de que se demuestre lo mismo que se pretende demostrar con la nueva valoración. Lo criterios jurisprudenciales en este aspecto, apuntan por el contrario, a dar cuenta del contenido real que tienen los hechos del servicio militar y de policía propios de sus funciones, de los cuales se derivan menoscabos en la salud de los miembros de la Fuerza Pública.

La Corte Constitucional reconoce, en la jurisprudencia citada sobre el tema, que las consecuencias en la salud de ciudadanos militares y policías, derivadas de hechos acaecidos en ejercicio de su función de seguridad y control del orden público, deben valorarse como graves. Y, la mayoría de ellas, sobre todo las que derivan de combates o situaciones de carácter bélico, tienen la potencialidad de mostrar sus verdaderos efectos, con el transcurso del tiempo.

No en vano este tipo de secuelas surgidas de hechos violentos se tratan como problemas de salud surgidos de eventos traumáticos ”. En tales condiciones, se cumple también con el segundo requisito exigido por la jurisprudencia previamente reseñada. 11. Finalmente, respecto del tercer punto a evaluar, (que se trate de un desarrollo no previsto en el diagnóstico de la Junta Médico Laboral), es preciso reiterar que la junta médico laboral adelantada el 31 de agosto de 2010 no contempló, ni en el examen científico, ni en las conclusiones encontradas, la espondiloartropatía indiferenciada que sufre el actor. 12.

En suma, al haberse acreditado los presupuestos necesarios para tal efecto, resulta procedente ordenar que se realice una segunda valoración a LUIS ALEXANDER MORALES MONTAÑA, en la que se determine, por una parte, si el padecimiento mencionado tiene o no relación con su actividad militar, y por otra, cuál es el porcentaje actual de la disminución en su capacidad laboral.

Las razones expuestas en precedencia se constituyen en argumento suficiente para confirmar la decisión del Tribunal de instancia, salvo una necesaria aclaración: el a quo ordenó a la accionada que convocara una nueva Junta Médico Laboral, pero no estableció ningún plazo para que lo hiciera, con lo cual, el amparo podría tornarse inoperante, pues su cumplimiento podría postergarse indefinidamente.

Por lo tanto, la determinación de primer grado se adicionará, en el sentido de ordenar que la convocatoria de la Junta Médico Laboral se realice a más tardar dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de esta providencia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.

ADICIONAR el numeral segundo de la parte resolutiva del fallo de primera instancia, en el sentido de indicar que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional cuenta con un plazo máximo de cinco (5) días para convocar a la Junta Médico Laboral que valorará nuevamente a LUIS ALEXANDER MORALES MONTAÑA. 2. CONFIRMAR en todo lo demás la providencia impugnada, por las razones expuestas en la anterior motivación. 3.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Sentencia T-70281 del 6 de noviembre de 2013. � Sentencia T-1041 de 2010. � Sentencia T – 140 de 2008. � Sentencia T – 696 de 2011. 8 19