TUTELA No. 70831 JORGE AUGUSTO LÓPEZ POLOCHE República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 70831 JORGE AUGUSTO LÓPEZ POLOCHE República de Colombia Corte Suprema de Justicia 77 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta N° 407 Bogotá, D.C., cinco (5) de diciembre de dos mil trece (2013).

V I S T O S Se ocupa la Sala de la impugnación interpuesta por el accionante JORGE AUGUSTO LÓPEZ POLOCHE contra el fallo de tutela proferido el 14 de noviembre de 2013 por la Sala de Decisión del Tribunal Superior de Bogotá, por cuyo medio negó el amparo para los derechos fundamentales que se afirman vulnerados por el Ministerio de Defensa Nacional, la Dirección General de Sanidad Militar, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, el Hospital Militar Central, el Dispensario Médico “ Gilberto Echeverry Mejía” y la Junta Médica Laboral Militar de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El ciudadano JORGE AUGUSTO LÓPEZ POLOCHE promueve demanda en procura de amparo para los derechos fundamentales a la salud, vida, seguridad social e igualdad que considera vulnerados por Ministerio de Defensa Nacional, la Dirección General de Sanidad Militar, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, el Hospital Militar Central, el Dispensario Médico “Gilberto Echeverry Mejía” y la Junta Médica Laboral Militar de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional.

En sustento de la demanda refiere el actor que prestó sus servicios al Ministerio de Defensa Nacional por espacio de 20 años, 3 meses y 13 días, habiéndose aprobado su retiro el 3 de noviembre de 2009, por lo que actualmente percibe pensión de jubilación y pertenece al sistema de salud de las Fuerzas Militares. Indica que el 30 de noviembre de 2009, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional le practicó examen de retiro, en virtud de lo cual en Junta Médica Laboral No. 54444 del 27 de agosto de 2012, se determinó una incapacidad permanente parcial con disminución de capacidad laboral del 48.1%, por lo que fue declarado no apto con ocasión de las siguientes patologías: obesidad, discromatopsia, ojo seco, presbicia, discopatía, lumbalgia crónica con radiculopatía, artrosis leve de rodilla bilateral, síndrome del túnel del carpo y fascitis plantar crónica bilateral.

Asegura que desde entonces ha venido sufriendo las patologías diagnosticadas por la Junta Médico Laboral, además de aquellas relacionadas con la pérdida de agudeza auditiva izquierda, dolor muscular asociado a hipertonicidad, dolor de oído crónico, desarmonías oclusales y trastorno del testículo izquierdo, sin embargo, el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional no le ha suministrado atención médica de forma integral Asimismo, manifiesta inconformidad con el sistema de asignación de citas médicas especializadas a través del “ call center ”, la no entrega de medicamentos por parte del Dispensario Médico “ Gilberto Echeverry Mejía”, todo lo cual constituye un obstáculo que le imposibilita acceder a un tratamiento optimo, integral y continuo, teniendo repercusiones en el deterioro de su salud.

En tales condiciones, solicita se ordene realizar una nueva valoración de Junta Médico Laboral, para establecer el aumento porcentual en los quebrantos de salud que presenta en la actualidad, incluyendo los omitidos en el Acta No. 544444, tales como los conceptos médicos por audiometría y maxilofacial, de tal modo que se realicen los ajustes en el puntaje de pérdida de capacidad laboral asignado por medicina laboral, con los reajustes retroactivos a que haya lugar.

Igualmente peticiona que se disponga la prestación del tratamiento médico integral que corresponda a las patologías diagnosticadas en esa nueva valoración y se traslade la prestación del servicio médico asistencial en salud al Hospital Militar Central. Por último, demanda que se informe por qué se omitió por parte de la Junta Médica Laboral la valoración por “ audiometría y maxilofacial ” que fueron relacionados en la ficha médica unificada.

RESPUESTA DE LAS ENTIDADES ACCIONADAS La Oficina Asesora Jurídica del Hospital Militar Central se opone a las pretensiones de la demanda, por cuanto esa entidad hospitalaria ha prestado el servicio médico al paciente, tal como se puede evidenciar en la historia clínica que reposa en su archivo, presentando así una relación de las citas asignadas entre noviembre de 2012 y el 25 de junio de 2013.

De otra parte, refiere que es competencia de la Sección de Medicina Laboral – Dirección de Sanidad, emitir los conceptos médico-laborales cuya revisión está a cargo del Tribunal Médico. A su turno, el Director General de Sanidad Militar hace saber que los establecimientos de sanidad de las fuerzas son los encargados de prestar los servicios en salud que reclama el actor.

SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo, tras advertir que frente a la negativa de las accionadas en el tratamiento médico y valoración por parte de la Junta Médica Laboral, aparece demostrado que desde antes de presentarse la acción de tutela, concretamente desde el año 2012, el actor está recibiendo los servicios asistenciales que su estado de salud demanda, contando el interesado con la posibilidad jurídica y material de solicitar, sin que exista limitación en el tiempo, se le practique un nuevo examen de capacidad sicofísica por hechos o lesiones sobrevinientes.

En tal sentido, concluyó que en el expediente no se cuenta con evidencia que indique que se le hubiese negado a JORGE AUGUSTO LÓPEZ POLOCHE el acceso a las prestaciones asistenciales, por tanto, si considera tener derecho a recibir atención en salud, debe hacer las peticiones ante la dependencia encargada del Ejército Nacional, antes de acudir en acción de tutela.

IMPUGNACIÓN El accionante interpone recurso de apelación contra la sentencia de tutela insistiendo en la procedencia del amparo, señalando para el efecto que el Tribunal no tuvo en cuenta las peticiones presentadas ante las accionadas en su momento y las respuestas emitidas al respecto, de las cuales se logra desvirtuar la omisión que se le atribuye en la solicitud de nueva valoración por las patologías no incluidas en el acta de Junta Médico Laboral No.54444.

Del mismo modo, aduce que si bien la Dirección General de Sanidad Militar y el Hospital Militar manifiestan haber cumplido a cabalidad con la prestación del servicio de salud y para ello argumentan que las citas médicas fueron otorgadas, lo cierto es que el proceso administrativo al cual se debe someter no le permite gozar de su derecho a la salud, prueba de ello es que hasta la presentación de la demanda de tutela no se habían resuelto satisfactoriamente sus peticiones tras habérsele negado algunos sellos de auditoría para poder acceder a medicina especializada, impidiéndole iniciar el tratamiento integral que requiere.

De acuerdo con lo anterior, depreca la revocatoria del fallo de tutela para que en su lugar se acceda a las pretensiones formuladas, cuyo fundamento no ha logrado ser desvirtuado por las accionadas. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Bogotá, del cual es su superior funcional.

El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares, en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

En el presente asunto, es claro que la solicitud de amparo constitucional presentada por el ciudadano JORGE AUGUSTO LÓPEZ POLOCHE está orientada, en esencia, a que se ordene a las entidades accionadas disponer lo pertinente para que se le proporcione de manera integral los servicios médico-asistenciales que requiere, tras considerar que las demandadas se han sustraído de dicha obligación al anteponerle una serie de obstáculos de tipo administrativo que le impiden acceder a consulta con médicos especialistas.

En cuanto hace referencia al derecho a la salud, debe decirse que éste puede ser objeto de amparo constitucional cuando se encuentre en conexidad con el derecho a la vida, entendiendo ésta no sólo como la existencia meramente biológica, sino en su concepción amplia, esto es, atendiendo la calidad misma. Por ello, la tutela es viable cuando la protección del derecho a la salud sea necesaria para garantizar la continuidad de la existencia de la persona en condiciones de dignidad[footnoteRef:1]. [1: Cfr. Corte Constitucional.

Sentencia T-1063 del 28 de octubre de 2004.] En tales casos se ha ordenado a las E.P.S. o a las A.R.S. prestar la atención médica al paciente o suministrarle los medicamentos necesarios para el restablecimiento de la salud. Ahora, cuando quien demanda la atención pertenece a las Fuerzas Militares o a la Policía Nacional, es evidente que el servicio será prestado por el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, a través de los establecimientos de sanidad.

Por manera que el retiro o el desacuartelamiento de la institución conlleva, en principio, que esa obligación de atención médica y asistencial cese, pues es lógico que el Sistema opere para quienes se encuentren vinculados, no de otra manera podría sostenerse. Para el asunto objeto de análisis, se tiene establecido con las pruebas obrantes en la actuación, que JORGE AUGUSTO LÓPEZ POLOCHE en su condición de pensionado se encuentra afiliado al Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional y como tal, le asiste el derecho a recibir el plan de servicios de sanidad previsto para los miembros de dicha institución, conforme así lo establece el Decreto 1795 de 2000 que se ocupa de señalar los afiliados al sistema de salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.

Ahora bien, descendiendo al asunto que concita la atención de la Sala aparece que el señor LÓPEZ POLOCHE afirmó en el escrito de tutela y así lo reiteró en la impugnación que hoy se decide, que el proceso administrativo al cual se debe someter le ha impedido acceder a medicina especializada e iniciar el tratamiento integral que requiere. Al respecto, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y en especial el Dispensario Médico “ Gilberto Echeverry Mejía ” han manifestado que de acuerdo con el registro de asignación de citas a nombre del accionante, aparece que ha accedido a estas entre el 21 de noviembre de 2011 al 12 de junio de 2013 por las especialidades de oftalmología, optometría, electrocardiogramas, ortopedia y medicina interna, así como aparece en la historia clínica que en respuesta a la petición elevada, fue valorado por el servicio de audiología el pasado 18 de julio de 2013, quedando a la espera de los resultados para presentarlos ante el Hospital Militar Central.

Frente a tal panorama, el accionante no allega elemento de juicio que permita acreditar la existencia de remisión médica a la cual no se le haya dado el trámite pertinente, pues el peticionario se limita a indicar que se le ha obstaculizado el acceso a medicina especializada, así como hace referencia concreta a algunas peticiones elevadas ante la Dirección de Sanidad del Ejercito Nacional para obtener la realización de “ Audiometría Tonal Seriada”, frente a lo cual se le indicó que en su pliego de antecedentes no reposa información que amerite la expedición de orden para dicho procedimiento, ni historia clínica que soporte patología que así lo amerite, es decir, no existe el presupuesto del cual se deduzca que las entidades demandadas estén en la obligación constitucional de atender alguna solicitud elevada por el aquí tutelante, debiéndose precisar sobre el particular que cada parte o extremo tiene su carga probatoria necesaria para que el juez adopte la decisión adecuada porque si ante el funcionario no ha sido debidamente soportada la presentación de la solicitud, mal puede ser condenada la autoridad destinataria de la misma.

En tal sentido, es necesario precisar que el juez constitucional no puede conceder el amparo de protección bajo tales condiciones. Así las cosas ninguna enmienda se impone frente al fallo objeto de impugnación en la medida en que la Corte participa ampliamente del razonamiento y la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E 1.- CONFIRMAR el fallo impugnado, por las anteriores razones. 2.- Notifíquese de conformidad con lo preceptuado en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- Envíese el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 14