CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA No. 70813 REYNEL JESÚS OROZCO GALVEZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 70813 REYNEL JESÚS OROZCO GALVEZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta N° 407 Bogotá, D.C., cinco (5) de diciembre de dos mil trece (2013).

V I S T O S Decide la Sala la impugnación interpuesta por el ciudadano REYNEL JESÚS OROZCO GALVEZ, contra el fallo de tutela proferido el 29 de octubre de 2013 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante el cual se denegó el amparo de los derechos fundamentales que se afirman vulnerados por el Ministerio de Defensa Nacional y la Jefatura de Inteligencia Naval de la Armada Nacional.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Aduce el accionante que en su calidad de Marinero Segundo de la Armada Nacional de las Fuerzas Militares de Colombia, presentó documentos al Banco Popular para acceder a un préstamo de vivienda, los que resultaron apócrifos, razón por la cual, la Jefatura de Inteligencia Naval de la Armada Nacional le inició proceso disciplinario que culminó con la decisión de 11 de agosto de 2008, a través de la cual lo sancionó a treinta (30) días sin derecho a remuneración, tras advertir que no había actuado con dolo o culpa.

Indica que al momento de ser notificado del acto administrativo de la suspensión, ya había sido destituido de la entidad (16 de febrero de 2007), bajo el supuesto que la falta era gravísima, sin haber esperado la decisión que resolviera el proceso disciplinario. En tales condiciones, REYNEL JESÚS OROZCO GALVEZ acude al mecanismo constitucional en procura de amparo para los derechos fundamentales al debido proceso y derecho de defensa, que estima vulnerados por la Armada Nacional al haber sido desvinculado antes que finalizará el proceso disciplinario.

TRÁMITE DE LA ACCIÓN El Director de Personal de la Armada Nacional manifestó que: (i) el actor en el mes de mayo de 2006, a fin de obtener la aprobación de un crédito financiero, presentó ante el Banco Popular un certificado de sueldo y desprendible de pago, de los cuales la Armada Nacional concluyó que el primero no había sido elaborado en la oficina respectiva y el segundo no era original, pues los datos no correspondían con el salario que devengaba el accionante;

(ii) por dicha conducta fue sancionado con 30 días de suspensión sin derecho a remuneración, mediante fallo disciplinario de fecha 11 de agosto de 2008. (iii) El actor fue retirado del servicio activo por no superar el periodo de prueba, mediante Resolución 0073 de fecha 16 de febrero de 2007, con fundamento en el artículo 35 del Decreto 1790 de 2000, acto que se encuentra debidamente ejecutoriado;

(iv) la parte actora contaba con una vía judicial, ante la jurisdicción contenciosa administrativa, donde pudo esgrimir todos los fundamentos de hecho y derecho para desvirtuar la presunción de legalidad que reviste el acto administrativo. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla mediante providencia del 29 de octubre de 2013, negó el amparo demandado tras considerar que el accionante fue retirado de la institución al no superar el periodo de prueba y no como consecuencia de la presunta falta disciplinaria, acto administrativo que debió ser atacado oportunamente ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, pero como no hizo uso a dicho medio de defensa judicial, no puede ahora acudir a la acción constitucional para remediar su decidía, más aun cuando se desconoce el principio de inmediatez.

DE LA IMPUGNACIÓN El accionante impugna el fallo reseñado insistiendo en la procedencia del amparo, para lo cual señala que corresponde determinar en segunda instancia si a partir de los presupuestos que le dan sustento a la demanda, la acción de tutela es procedente frente a los derechos fundamentales invocados. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1º numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, de la cual es su superior funcional en actuación que involucra al Ministerio de Defensa Nacional y la Jefatura de Inteligencia Naval de la Armada Nacional.

El procedimiento de tutela es un instrumento de raigambre constitucional, confiado a los jueces de la República, con el fin de proteger de forma inmediata los derechos fundamentales de las personas cuando la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares, en los eventos previstos de manera expresa en la ley, los vulnere o amenace.

La referida acción tiene un carácter subsidiario, ello significa que procede únicamente ante la ausencia de medios de defensa judicial para la protección de las garantías o cuando el medio pertinente, previamente previsto en el ordenamiento jurídico es claramente ineficaz para la defensa de éstas, en dicho evento procede la tutela, ordinariamente como mecanismo transitorio, con el fin de evitar un perjuicio de carácter irremediable.

En esta ocasión, se plantea al juez constitucional que resuelva sobre la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y derecho de defensa, como consecuencia de las irregularidades gestadas al momento de la separación en forma absoluta del servicio activo de la Armanda Nacional, pues considera que la misma no se materializó como consecuencia del periodo de prueba sino por un acto apresurado de la administración por la falta disciplinaria.

Al respecto, los elementos de convicción allegados al presente trámite permiten advertir que mediante Resolución 073 del 16 de febrero de 2007, se produjo el retiro del accionante por “ no superar el periodo de prueba, con fundamento en lo expuesto en el artículo 35 del Decreto 1790 de 2000”; mientras que en la decisión disciplinaria del 11 de agosto de 2008 fue sancionado con suspensión por 30 días sin derecho a remuneración. Se trata entonces de dos decisiones totalmente diferentes emitidas por la entidad pública en contra del accionante, por manea que de existir alguna controversia sobre alguno de los actos administrativos de los que se presume su legalidad, el actor bien pudo plantear las inconformidades mediante la utilización de los mecanismos judiciales que tenía a su alcance.

De ahí que, dentro del control jurisdiccional de la actividad del Estado se ha dispuesto la jurisdicción de lo contencioso administrativo ante la cual, quien se crea perjudicado con una actuación de la administración, puede incoar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del término previsto en la ley o la de nulidad absoluta, en cualquier tiempo (arts. 82, 84, 85 y 136 del C.C.A), en ambos eventos con la posibilidad de solicitar a manera de medida cautelar la suspensión provisional del acto cuestionado (arts. 152 ibídem y 238 de la C.P.).

Son precisamente esos los medios judiciales que ha tenido a su alcance el aquí accionante para controvertir en el escenario natural, los motivos que produjeron la destitución, a los que no acudió o habiendo acudido como lo indicó en la impugnación fueron resueltas desfavorablemente las pretensiones, pretendiendo ahora invocar nuevamente sus argumentos a fin de que sean respaldados y acogidos en sede del mecanismo extraordinario de protección, de manera que, si contó con la posibilidad de cuestionar la validez de tal decisión y no lo hizo o habiéndolo realizado no le prosperaron las pretensiones, no puede ahora por vía de la acción de tutela pretender enmendar la falta de gestión o convocar una tercera instancia para revisar decisiones judiciales que no fueron informadas.

A más de lo anterior, como acertadamente lo señaló el Tribunal a quo, la decisión reprochada por el actor fue proferida el 16 de febrero de 2007, es decir, han transcurrido por lo menos 6 años desde la actuación conclusiva reprobada sin que el expediente revele que existen motivos para justificar tal inactividad durante este tiempo, por lo que es manifiesta la ruptura con suficiencia del principio de inmediatez en el ejercicio de la acción de tutela.

Al no existir fundamento para tutelar los derechos invocados en la demanda, la confirmación de la providencia impugnada es la decisión que se impone adoptar. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1.

CONFIRMAR la sentencia impugnada. 2. NOTIFICAR de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta determinación. Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 8 9