CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Impugnación 70787 DIANA MARCELA CARDOSO CAICEDO República de Colombia Corte Suprema de Justicia Impugnación 70787 DIANA MARCELA CARDOSO CAICEDO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado acta número 430 Bogotá. D.C., dieciocho de diciembre de dos mil trece Decide la Sala la impugnación interpuesta por DIANA MARCELA CARDOSO CAICEDO, contra el fallo proferido el 12 de noviembre de 2013 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante el cual negó el amparo de los derechos fundamentales, supuestamente vulnerados por el Juzgado Diecisiete Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá y la Fiscalía Doscientos Treinta y Cinco Seccional de la Unidad de delitos contra la libertad, la integridad y formación sexual.

ANTECEDENTES y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Así fueron sintetizados los fundamentos de la acción en el fallo constitucional de primera instancia: «2. La comunicadora social DIANA MARCELA CARDOSO CAICEDO presta a Nelly Patricia Mosquera Murcia, Concejal del Distrito Capital, “… asesoría en temas relacionados con el seguimiento a medios de comunicación” y también realiza “las gestiones necesarias y pertinentes para publicar las notas que se emitan por la gestión del contratante”. 3.

En complimiento de lo anterior, DIANA MARCELA, junto con periodistas del canal RCN, “realizó la investigación denominada pornografía infantil”, cuyos resultados fueron divulgados por la Concejal Nelly Patricia Mosquera Murcia, al “hacer efectivo el debate de control político pertinente”. Así mismo, DIANA MARCELA CARDOSO CAICEDO “fue la persona que informó ante los medios de comunicación la venta y distribución de pornografía infantil en el sector de la calle 16 con carreras 8ª y 9ª de esta capital”. 4.

La Fiscalía General de la Nación tuvo conocimiento de las revelaciones periodísticas y adelantó la indagación pertinente dentro del CUI 11001-60-00-055-2010-01107 N.I. 134703. En las mencionadas diligencias, y en ejercicio de su actividad, miembros de la policía judicial entrevistaron a la periodista DIANA MARCELA CARDOSO CAICEDO, al considerar que ella fue testigo de los hechos, de los cuales se infería la posible comisión de un delito. 5.

Luego de adelantar las etapas de indagación e investigación, el 22 de noviembre de 2010, la Fiscalía 235 Seccional de la Unidad de delitos contra la libertad, la integridad y formación sexual radicó ante el Juez Penal del Circuito de Bogotá (reparto) escrito de acusación, contra Mini Johana Hernández Sandoval, por los delitos de defraudación a los derechos patrimoniales de autor en concurso con pornografía con menores de 18 años, del cual se destaca que la representante de la Fiscalía relacionó en el acápite de “testigos cuya declaración se solicite en el juicio”, a DIANA MARCELA CARDOSO CAICEDO, “como funcionaria del consejo (sic) de Bogotá quien dio por primera vez información en los medios de comunicación sobre la venta y distribución de pornografía infantil en el sector del centro de la ciudad de Bogotá”. 6.

Correspondió el asunto al Juzgado Diecisiete Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá; despacho que, luego de adelantar la audiencia de acusación, el 29 de abril de 2011, llevó a cabo audiencia preparatoria, dentro de la cual, por solicitud de la Fiscalía, decretó el testimonio de DIANA MARCELA CARDOSO CAICEDO, por considerar que tal elemento probatorio era pertinente, admisible, útil y necesario; además que es la persona que puede “informar cómo, cuándo y por qué fuente se dio por enterada de esa conducta, suscribiendo al efecto una entrevista ante investigador de policía judicial”. 7.

En varias oportunidades se ha programado audiencia de juicio oral, pero DIANA MARCELA CARDOSO CAICEDO ha desatendido las citaciones para comparecer a rendir testimonio dentro del proceso penal, motivo por el cual el Funcionario de conocimiento ordenó la “conducción de la quejosa, como consecuencia de sus inasistencias a las audiencia (sic) ya que es indispensable que explique qué y cómo conoció el caso”. 8.

El Juzgado programó para el 28 de octubre de 2013 a las 08:23 a.m., audiencia de juicio oral, la cual no se adelantó porque, entre otras razones, DIANA MARCELA CARDOSO CAICEDO no compareció a rendir testimonio. 9. La actora acude a la tutela por cuanto considera que la Fiscal y el Juez de Conocimiento le vulneran sus derechos fundamentales a la libertad de expresión porque “en dos oportunidades he visitado las dependencias de las (sic) fiscalías 235 seccional a fin de hacer entrar en razón a la funcionaria pública obteniendo la negativa tajante y por el contrario anunciando posible repercusiones (sic) legales ante la inasistencia”; y a la vida, tras “pretender endilgarme la calidad de DENUNCIANTE exponiéndome a las consecuencias de peligro inminente ante la red de tráfico de pornografía infantil.”» EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá negó las pretensiones de la demanda con fundamento en las siguientes consideraciones: i) «Lo que se evidencia es que DIANA MARCELA CARDOSO CAICEDO quiere servirse del recurso de amparo constitucional, con el pretexto de una inexistente violación de sus garantía fundamentales, para evadir la obligación que le impone el artículo 383 (Obligación de rendir testimonio) de la Ley 906 de 2004 –bajo cuya égida se está rituado el proceso penal en el que es requerida como testigo-, pues, si considera estar inmersa en alguno (sic) de las excepciones que consagran los artículos 385 y 386 ibídem, o 33 de la Constitución Política de 1991, o si requiere de la protección de su “imagen” tal como lo prevé el artículo 152 A de la Ley 906 de 2004 adicionado por el artículo 67 de la ley 1453 de 2011, así deberá informarlo ante el funcionario competente.» ii) «Con independencia del derecho a la reserva de la fuente, que acompaña a la actividad periodística (literal g., del artículo 385 de la Ley 906 de 2004) la demandante ninguna justificación aduce para tratar de evadir el deber que le incumbe en relación con la orden impartida por el funcionario judicial competente y en ejercicio de sus funciones, pues será en desarrollo del testimonio, dependiendo de las preguntas que se le formulen, donde la comunicadora podrá manifestar, si fuere el caso, alguna reserva de fuente frente a un tema específico.» iii) «No sobra mencionar que la demandante se muestra preocupada por el hecho de tener que declarar bajo la gravedad del juramento y considera que ello pone en riesgo su vida.

Para la Sala, en principio, la citación para ir a declarar no le causa agravio alguno porque el funcionario judicial que dirige la audiencia, por mandato constitucional y legal, debe advertir a la testigo sobre las excepciones al deber de declarar y el hecho de que no está obligada a declarar contra sí misma.» LA IMPUGNACIÓN La accionante impugnó la anterior decisión insistiendo en los argumentos expuestos en el escrito de tutela.

CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con las disposiciones del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. Requisitos de procedibilidad de la acción de tutela La acción pública consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política fue instituida como un mecanismo para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión de las autoridades públicas, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La doctrina constitucional ha sido clara y enfática en indicar que cuando se trata de providencias judiciales, la acción de tutela solamente resulta procedente de manera excepcional, pues como regla general la inconformidad de las partes con lo resuelto por los funcionarios judiciales ha de ser planteada y debatida en forma oportuna, acudiendo para ello a los medios de impugnación ordinarios y extraordinarios instituidos en el ordenamiento jurídico.

No obstante, esa regla general, que no es absoluta, encuentra excepción en tratándose de decisiones que por involucrar una manifiesta y evidente contradicción con la Carta Política, producto de actuaciones que constituyan causales de procedibilidad de la acción de tutela, que vulneren o amenacen los derechos fundamentales del actor frente a lo cual no se disponga de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz, y siempre que en estos eventos el amparo sea necesario para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, caso en el cual la medida que se adopte tendrá una vigencia temporal.

Como en el presente asunto, la petición de amparo se orienta a censurar actos jurisdiccionales, surge imperioso precisar la evolución jurisprudencial en torno a las causales de procedibilidad, que implican no solo una carga para el actor en su invocación, sino también en su demostración, como en efecto lo ha expuesto la Corte Constitucional al determinarlas así: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable.

De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de dejar en el vacío las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que atañe a los derechos fundamentales de la parte actora. e. Que el afectado identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que haya alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que hubiere sido posible. f. Que no se trate de sentencias de tutela.

Por ello, cualquier pronunciamiento de fondo, respecto de la eventual afectación de derechos fundamentales con ocasión de la actividad jurisdiccional requiere, por parte del juez de tutela, un análisis previo sobre la configuración de tales requisitos, lo cual implica una carga demostrativa para el actor, respecto de la satisfacción de los mismos y de los supuestos fácticos y jurídicos en que se fundamenta, de tal manera que resulte evidente la vulneración. Análisis del caso concreto 1.

De conformidad con los presupuestos atrás indicados la Sala de Casación Penal de esta Corporación, debe reiterar una vez más que la acción de tutela no constituye un mecanismo alternativo para atacar, impugnar o censurar las decisiones expedidas dentro de un asunto judicial; criterio que acoge en el presente trámite, por cuanto la accionante pretende evitar el cumplimiento de una decisión judicial que impele su comparecencia al proceso en calidad de testigo.

También ha insistido la Sala en que excepcionalmente la acción de tutela puede interponerse para demandar el amparo de un derecho fundamental que resulta vulnerado, cuando en el curso del proceso el funcionario judicial actúa y decide arbitraria o caprichosamente, o en aquellos eventos en los cuales la decisión es emitida desbordando el ámbito funcional o en forma manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico; esto es, cuando se configuran las causales generales o especiales de procedibilidad, con la condición de que en tales circunstancias el afectado no disponga de otro medio judicial idóneo para abogar por la vigencia de sus derechos constitucionales, o cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En este orden de ideas, constatada la existencia de algún mecanismo jurídico idóneo para la salvaguarda de los derechos fundamentales que el actor estima trasgredidos, la tutela resulta improcedente. 2. Advierte la Sala que, en el presente caso, no se observa la vulneración de derechos fundamentales alegada por la accionante, puesto que la inconformidad que motiva la acción constitucional debe ser planteada ante Juzgado Diecisiete Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá en la audiencia programada para el 17 de febrero de 2013 o cuando finalmente se lleve a cabo y como atinadamente lo manifestó el Tribunal en el fallo impugnado, no se observa justificante legal o jurisprudencial alguna que releve a la recurrente de su obligación de asistir a la diligencia judicial, tal entendimiento se desprende claramente del artículo 383 de la Ley 906 de 2004, en el cual el Legislador dispuso: “Toda persona está obligada a rendir, bajo juramento, el testimonio que se le solicite en el juicio oral y público o como prueba anticipada, salvo las excepciones constitucionales y legales.” Ahora, dado que la actora insiste en su condición de periodista -de haber obtenido la información en el desempeño de esa profesión- y de los riesgos de seguridad para ella y su familia, esta Sala comprende la seriedad y trascendencia de esas afirmaciones, sin embargo, debe informarle que esas situaciones debe exponerlas ante los funcionarios competentes, pues tanto el ente investigador, como el juez de conocimiento pueden adoptar las medidas necesarias a fin de garantizar, por un lado, la reserva de la fuente periodística y por otro, la integridad y seguridad de la testigo y su familia, previa solicitud, exposición y valoración de las circunstancias del caso, ello en virtud de los artículos 152 A -artículo 67 de la ley 1453 de 2011-, 385 - literal g- y 386 de la Ley 906 de 2004.

No se observa que la comparecencia de la accionante al proceso, como testigo, sea incompatible con su libertad de expresión, pues aunque la condición de periodista le impone el deber profesional, si lo considera necesario, de reservar la fuente, ello no le releva de la obligación legal de atestiguar sobre el conocimiento que tiene de los hechos materia de juzgamiento.

En ese orden de ideas, y contrario a lo manifestado por la recurrente, no constituye una vulneración a sus derechos fundamentales el hecho de que el operador judicial le advierta que su negativa a acudir a la diligencia judicial tendrá consecuencias disciplinarias, pues esa facultad está instituida en el artículo 384 del ordenamiento procesal penal: “Si el testigo debidamente citado se negare a comparecer, el juez expedirá a la Policía Nacional o cualquier otra autoridad, orden para su aprehensión y conducción a la sede de la audiencia. Su renuencia a declarar se castigará con arresto hasta por veinticuatro (24) horas, al cabo de las cuales, si persiste su negativa, se le procesará. Las autoridades indicadas están obligadas a auxiliar oportuna y diligentemente al juez para garantizar la comparecencia obligatoria de los testigos, so pena de falta grave.” Descartada la vulneración alegada, debe insistirse en que la acción de tutela no está instituida como una jurisdicción paralela a la ordinaria, razón por la que el juez de tutela no puede inmiscuirse en los asuntos encomendados a los jueces naturales; lo contrario sería quebrantar la autonomía e independencia judicial, porque sólo excepcionalmente, cuando se evidencia una vulneración de los derechos fundamentales y no existe otro medio de defensa judicial, está habilitada esa intervención. Hipótesis que no se presenta conforme a los medios probatorios existentes en el expediente. 3.

Finalmente, la Sala se ocupará de aclarar la queja de la accionante, según la cual, ella no tiene la condición de denunciante y pese a ello, tanto la Fiscalía como el Juez de Conocimiento insisten en atribuirle ese papel, situación que, de ser cierta, daría lugar a la protección constitucional de sus datos personas y a la tutela del habeas data.

Sostiene la recurrente que: «Parte la omisión en la interpretación del fallador de primera instancia al dar credibilidad a la afirmación efectuada por la Fiscalía doscientos treinta y cinco Seccional de la Unidad de delitos contra la libertad, la integridad y formación sexual, cuando manifiesta en el numeral 13 del título V que “La accionante denunció los hechos delictivo”, cuando en los hechos tercero, cuarto y quinto se dejó claro que fue mi jefe la Honorable Concejal Nelly Patricia Mosquera Murcia, quien para hacer efectivo el debate de control político pertinente, puso en conocimiento del Cabildo Distrital la Denuncia de dicha anomalía, refiriendo la imperiosa necesidad de que las autoridades competentes tomaran cartas en el asunto denunciado.» Realizó similares manifestaciones en el escrito de tutela: “Dicho trabajo periodístico fue utilizado por la Honorable Concejal Nelly Patricia Mosquera Murcia, para hacer efectivo el debate de control político pertinente, poniendo en conocimiento ante el Cabildo Distrital y DENUNCIANDO dicha anomalía, refiriendo la imperiosa necesidad de que las autoridades competentes tomaran cartas en el asunto denunciado.

(…) Pasados (30) días aproximadamente desde el momento en el cual se hizo efectiva la denuncia por parte de la Honorable Concejal Nelly Patricia Mosquera Murcia, se hacen presente (sic) en nuestra oficina dos (2) efectivos de la policía, quienes se identificaron como dependientes de la oficia de delitos sexuales a primera infancia, para tomar declaración sobre la situación referida en el debate, circunstancia ante la cual, la Concejal muy amablemente permitió que en mi calidad de asesora les entregara la información, dejando clara la recomendación de no involucrar mi condición personal ante el inminente peligro que rodeaba el tema y en atención a que se estaba denunciando a bandas de trafico (sic) de pornografía infantil.

(…) La actitud desplegada por el funcionario judicial (Fiscal 235 Seccional), de pretender endilgarme la calidad de DENUNCIANTE, exponiéndome a las consecuencias de peligro inminente ante la red de tráfico de pornografía infantil, riñe en un todo con la obligación constitucional que tienen todas las autoridades del estado, así como de los particulares de proteger el ámbito de LIBERTAD DE EXPRESIÓN, amparo que debe extenderse en conexidad con mi vida, así como con la obligación oficiosa que tiene el estado de investigar los hechos que constituyan delito.

(…) A todo anterior se adiciona el hecho (sic) que en dos (2) oportunidades he visitado las dependencias de la fiscalía 235 (sic) a fin de hacer entrar en razón a la funcionaria pública obteniendo la negativa tajante y por el contrario anunciando posibles repercusiones legales ante la inasistencia” Pese a la insistencia de la accionante, debe señalarse que sus afirmaciones no corresponden a la realidad, puesto que no cabe duda alguna de su condición de denunciante.

En el trámite de esta instancia y mediante auto de 29 de noviembre de 2013, se requirió a la Fiscal Doscientos Treinta y Cinco (235) Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito. Unidad de Delitos Contra la Libertad, la Integridad y Formación Sexual, para que informara ¿Por qué medio (verbal, escrito o técnico, de otro tipo) la accionante formuló denuncia penal?;

¿Qué día y a qué hora presentó la denuncia penal?; ¿Que manifestación sobre los hechos realizó la denunciante? y ¿Quién fue el funcionario encargado de advertir a la denunciante de que la falsa denuncia implica responsabilidad penal (Art. 69 del C. P.P.) y qué constancia se dejó de esa prevención? En oficio No. 1926, de 5 de diciembre de 2013, esa autoridad respondió lo siguiente: i) “La Señora DIANA MARCELA CARDOZO, Funcionaria de Prensa del Consejo de Bogotá, rindió entrevista el 1 de Octubre de 2010 a las 10:20 de la mañana, dando a conocer dicha información relacionada con pornografía infantil.” ii) “El día 1 de Octubre de 2010, a las 10:20 de la mañana, rindió entrevista informando sobre la conducta delictiva.-“ iii) “La señora DIANA MARCELA CARDOZO, informa al Patrullero EDUARD GIL CORTES, sobre la venta de videos pornográficos con menores de 18 años, que se comercializaban en el Centro Comercial PAJAREX UBICADO EN LA CALLE 16 ENTRE 8 Y 9.

Indicó que ella realizó la investigación con RCN, en el lugar de los hechos, ella manejo (sic) EMP y aporto (sic) CD.” iv) “Si, en la entrevista el Teniente Gil le puso de presente los artículos 67, 68 y 69 del C.P.P. y ella firmó la entrevista.” Información que fue verifica en el documento anexo, que contiene la copia de la entrevista FPJ 14., de 1 de octubre de 2010, realizada en el Concejo de Bogotá en la Of. 401 a las 10:20 a.m., donde quedó constancia de la denuncia formulada por la accionante y en la cual se le puso de presente los artículos 67, 68 y 69 del CPP y 435 y 436 del CP.

Nótese, que en esa oportunidad la actora firmó la entrevista, donde hizo la denuncia, sin agregar, corregir o enmendar el contenido de la diligencia ni exponer reserva alguna que le permitiera a la autoridad evaluar si la denunciante formal era en realidad su jefe inmediato, persona que en efecto días antes había hecho referencia a los hechos que motivaron la indagación policial.

Evidenciado lo anterior, queda descartada la intervención del juez constitucional. Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Fls. 41-44 � Fl. 48 � Ibídem. � Fl. 49 � Sentencia C-595/05 � Sentencia T-332 de 2006 � Fl. 56 � Fl. 2 � Fl. 8. Cuaderno de segunda instancia � Fl. 9. Cuaderno de segunda instancia 1 17