Tutela Impugnación: 70.769 MODESTO LUCERO CUARAN. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No.

1. MAGISTRADO PONENTE EYDER PATIÑO CABRERA APROBADO ACTA No. 430- Bogotá, D. C., dieciocho (18) de diciembre de dos mil trece (2013) ASUNTO La Sala resuelve la impugnación formulada por Modesto Lucero Cuaran, a través de apoderado, contra el fallo del 5 de noviembre de 2013, mediante el cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, negó la tutela interpuesta contra la Fiscalía 25 Seccional de Ipiales – Nariño, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia.

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron narrados por el Tribunal en los siguientes términos: “El apoderado del accionante indicó que el día 9 de mayo de 2013 su padre apareció muerto en campo abierto, en zona ubicada en la vereda de San Francisco de Yungachala del municipio de Córdoba -N-, quien tenía 63 años de edad y se identificaba con la C.C. 55236518 de Córdoba -N-.

Indica que de tales hechos se dio cuenta a la FISCALÍA 25 SECCIONAL DE IPIALES para lo de su competencia, así como de las pesquisas y elementos materiales probatorios; no obstante, la entidad ha sido negligente en adelantar la investigación solicitada por el abogado de las víctimas. En ese sentido, afirmó que se han elevado peticiones fechadas el 2 de agosto y 3 de septiembre de 2013, tendientes a lograr la exhumación del cadáver de quien en vida respondió al nombre de Marco Tulio Lucero, diligencia que necesita que se realice de manera urgente y pronta, pues en el transcurso del tiempo la prueba va desapareciendo, no siendo de recibo entonces que el Fiscal esgrima que tal solicitud se encuentra en trámite y que tiene el turno No. 200, la cual está proyectada para llevarse a cabo el próximo año. Considera que el ente accionado ha omitido realizar los actos urgentes y demás labores investigativas a pesar de los sendos oficios remitidos a su despacho, lo cual llena de zozobra a la familia del occiso, pues ellos esgrimen que aquel no falleció de forma natural, sino como consecuencia de un homicidio.

Así las cosas, solicita se tutele su derecho al debido proceso y se ordene a la FISCALÍA 25 SECCIONAL DE IPIALES realizar los trámites pertinentes tendientes a la realización pronta de la exhumación del cadáver de quien en vida respondió a Marco Tulio Lucero Pinchao y quien se identificaba con la C.C. 5236518 de Córdoba -N-, así como también, se ordene resolver las peticiones elevadas ante el ente accionado.”.

LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal negó la acción, al estimar que la acción de tutela no es el medio para forzar a la Fiscalía a realizar las actividades investigativas dentro de un término preciso, como lo pretende el actor, para la práctica de la diligencia de exhumación del cadáver de su padre, porque la investigación no puede considerarse un acto mecánico, sino que se dinamiza bajo un programa metodológico cuyos tiempos y escenarios están bajo la coordinación del Fiscal y no de las víctimas.

Igual, aunado a lo anterior, el término de indagación en el asunto sub examine no ha finiquitado, pues no han pasado los dos años previstos en el artículo 49 de la Ley 1453 de 2011, desde la comisión del hechos (9 de mayo de 2013). Frente a la petición de exhumación del cadáver del padre del quejoso, el ente investigador ordenó du práctica con fundamento en el programa metodológico el cual se encuentra en desarrollo por parte del personal de la SIJIN, lo cual pone de presente que las peticiones de la cuales se duele el actor fueron atendidas.

LA IMPUGNACIÓN A cargo del actor, quien indicó que no está de acuerdo con que se tenga que respetar los turnos de las investigaciones, pues en los hechos relacionados con la muerte de su progenitor se hace urgente la exhumación del cadáver, por cuanto las evidencias van desapareciendo al paso del tiempo, lo cual dejaría en la impunidad el presunto delito de homicidio.

PROBLEMA JURÍDICO Con fundamento en la situación fáctica expuesta, la Sala debe establecer, si la Fiscalía accionada vulneró derecho fundamental alguno al accionante frente al trámite brindado a la investigación que adelanta por el presunto homicidio de su padre, en especial, a la petición de exhumación del cadáver. CONSIDERACIONES La Sala confirmará el fallo impugnado por las siguientes razones: 1.

Si bien la acción de tutela es un mecanismo informal a través del cual cualquier ciudadano puede reclamar el amparo de sus derechos fundamentales cuando estos ha sido vulnerados por alguna autoridad pública y, bajo ciertos supuestos, por un particular; también lo es que no es un instrumento del cual se pueda abusar en su ejercicio como sucede en este caso.

Para su procedencia se requiere el cumplimiento de algunos requisitos, siendo uno de ellos y quizás el más elemental, la existencia cierta de un agravio, lesión o amenaza a uno o varios derechos fundamentales, motivo por el cual la solicitud de amparo debe contener un mínimo de demostración en cuanto a la vulneración que afecta los derechos que se quieren proteger, tal como lo ha sostenido la Corte Constitucional: “es indispensable “un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o en el menoscabo material o moral” del derecho cuya efectividad se solicita a través de la acción de tutela.

Quien pretende la protección judicial de un derecho fundamental debe demostrar los supuestos fácticos en que se funda su pretensión, como quiera que es razonable sostener que quien conoce la manera exacta como se presentan los hechos y las consecuencias de los mismos, es quien padece el daño o la amenaza de afectación. ” 2. En el caso concreto, se tiene que la inconformidad del quejoso radica en que la Fiscalía demandada, no ha accedido a sus peticiones, de un lado, a reabrir la investigación que se adelantó por la comisión de la muerte de su padre ocurrida el 9 mayo de los corrientes al estimar que no fue por causa natural, y por el otro, la práctica de la exhumación del cadáver.

Al respecto, conviene precisar que revisada la actuación no se evidencia que el ente investigador haya incurrido en alguna acción u omisión que atente contra los derechos fundamentales reclamados, todo lo contrario, ha impartido el trámite de rigor a los requerimientos, como pasa a demostrarse: (i). Frente a la primera solicitud incoada el 2 de agosto de los corrientes, la Fiscalía demandada solicitó ante el Juez Promiscuo Municipal de Córdoba – Nariño con función de Control de Garantías, la respectiva diligencia, no obstante, el despacho mediante auto del 16 de agosto de 2013, negó la petición de audiencia preliminar, por cuanto se estableció que la muerte del padre del quejoso obedeció a causas naturales, según dictamen de Medicina Legal.

(ii). En lo atinente a la segunda petición, 3 de septiembre hogaño -reiteración de la primera-, el ente acusador, a los dos días siguientes, optó por realizar el respectivo programa metodológico ordenando la recepción de declaraciones, entre ellas la del quejoso, y la exhumación del cadáver, exhortando a la Policía Judicial a recaudar las evidencias físicas, los elementos materiales probatorios e información relevante.

(iii). La Fiscalía demanda precisó, que aún no se ha podido realizar la exhumación del cadáver del padre del accionante, porque la Policía Judicial no ha entregado los resultados del Programa Metodológico. Bajo ese entendido, agregó, una vez se cuente con lo anterior, se procederá a solicitar fecha y hora para la práctica de la respectiva audiencia para evacuar los requerimientos de Modesto Lucero Cuaran.

(iv). Así las cosas, no observa la Sala omisión por parte de la accionada, más si se tiene en cuenta, que el término de dos años dispuesto en el parágrafo del artículo 175 de la Ley 906 de 2004 para adelantar y culminar la indagación, ya sea imputando o archivando la actuación, aún no se encuentra superado, pues recuérdese que la presunta muerte violenta del padre del actor acaeció el 9 de mayo de los corrientes.

Precisado lo anterior, la Sala concluye que al quejoso no le queda más que estar vigilante a las resultas del programa metodológico de la Fiscalía, el cual se encuentra en curso, y ejercer la defensa de sus derechos al interior de la actuación judicial, no a través de este instrumento constitucional como si se tratara de un mecanismo alterno a los procedimientos establecidos en la ley.

Además, la víctima conforme lo dispone la Ley 906 de 2004, puede realizar sus propias labores investigativas con apoyo de las autoridades si su intención es agilizar la investigación. Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para que se confirme la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada.

Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente Gustavo Enrique Malo Fernández Luis Guillermo Salazar Otero Magistrado Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � T-864 de 1999. � PARÁGRAFO. La Fiscalía tendrá un término máximo de dos años contados a partir de la recepción de la noticia criminis para formular imputación u ordenar motivadamente el archivo de la indagación. Este término máximo será de tres años cuando se presente concurso de delitos, o cuando sean tres o más los imputados.

Cuando se trate de investigaciones por delitos que sean de competencia de los jueces penales del circuito especializado el término máximo será de cinco años. PAGE 8