Tutela 70763 DIEGO MAURICIO RESTREPO MOLINA Impugnación República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente Radicación nº 70763 (Aprobado mediante Acta nº 414) Bogotá D.C., diez (10) de diciembre de dos mil trece (2013).

Se pronuncia la Sala acerca de la impugnación formulada por el accionante DIEGO MAURICIO RESTREPO MOLINA, contra el fallo de 12 de noviembre de 2013 a través del cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá negó la tutela de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, defensa, trabajo e información que fueron presuntamente vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y la Universidad San Buenaventura, Seccional Medellín. I.

ANTECEDENTES 1. Los hechos que dieron lugar a la petición de protección constitucional fueron resumidos por el a quo de la forma como sigue: Diego Mauricio Restrepo Molina acudió a la acción de tutela en procura del amparo de sus derechos fundamentales del debido proceso, igualdad, trabajo, información y defensa presuntamente vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil, Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y la Universidad San Buenaventura, Seccional Medellín. Adujo que, mediante Resolución 1245 del seis (6) de noviembre de dos mil nueve (2009), la Comisión Nacional del Servicio Civil, adoptó la Convocatoria 128 de 2009, a través de la cual se inició el concurso abierto de méritos para proveer los empleos de la Unidad Administrativa Especial de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - Dirección Nacional de Impuestos Nacionales.

Señaló que la Comisión accionada contrató con la Universidad San Buenaventura Seccional Medellín el desarrollo de la etapa de aplicación de pruebas de competencias funcionales y de aptitudes, al igual que la aplicación y calificación de la prueba de entrevista, valoración de los antecedentes, publicación de resultados y atención de las reclamaciones.

Indicó que presentó la prueba diseñada por la mencionada Universidad en la ciudad de Bogotá, el veintinueve (29) de abril de dos mil doce (2012), lo que se puede acreditar con el pin 3554425799 o con certificación expedida por la Universidad San Buenaventura o por la Comisión Nacional del Servicio Civil. Manifestó que en desarrollo del concurso la mencionada Universidad, publicó con antelación a la práctica de la prueba, la guía de orientación al aspirante, en la cual expuso algunos ejemplos de preguntas a resolver e hizo alusión al sistema de calificación a utilizar, pero no explicó cómo se aplicaría dicho sistema.

Refirió que en el trámite del concurso no se respetaron los ‘ejes temáticos’, ya que al aplicarse las pruebas se advirtió que no se establecieron diferencias entre los cargos del nivel gestor y el de los inspectores de los diferentes procesos, pues se diseñó el mismo cuestionario sin diferenciación alguna en cuanto a la funcionalidad del empleo, razones por las cuales los aspirantes presentaron varias denuncias y el sindicato de la DIAN interpuso acción popular el veintinueve (29) de junio de dos mil doce (2012).

Sostuvo que hubo mal manejo por parte de los organizadores en cuanto a la aplicación de las pruebas, pues no a todos los aspirantes se les tomó su huella digital, no hubo control con los teléfonos celulares y se presentaron inconsistencias en la temática de la evaluación. Señaló que presentó reclamación por el puntaje de las pruebas de aptitudes y pudo observar que la Universidad San Buenaventura no fue técnica ni adjetiva en la atención y solución de las reclamaciones pues sólo se limitó a responder de manera estandarizada, con respuestas diseñadas de antemano para no resolver cada caso en particular.

Afirmó que el veintiocho (28) de septiembre de dos mil doce (2012), la Comisión Nacional del Servicio Civil publicó la lista de elegibles para el empleo 201085 mediante el artículo 1 de la Resolución 3236 del 27 de septiembre de dos mil doce (2012) en la cual se encuentra incluido en la posición 17 y el diecinueve (19) de noviembre siguiente fue notificado del auto 0709 de esa fecha por medio del cual se iniciaba una actuación administrativa tendiente a determinar la procedibilidad de excluir a algunos elegibles de la lista conformada mediante el artículo 1 de la mencionada resolución 3236.

Sostuvo que a través del mencionado auto la Unidad Administrativa Especial de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, presentó a la Comisión Nacional del Servicio Civil, solicitud de excluirlo de la lista de elegibles del empleo 201085, aduciendo el no cumplimiento de los requisito mínimos y más exactamente por no cumplir con la experiencia relacionada, razón por la cual fue expedida la Resolución No. 4130 del veintiuno (21) de diciembre de dos mil doce (2012) por medio de la cual se decidió excluirlo de la lista de elegibles, decisión contra la que interpuso recurso de reposición, en el término establecido, y fue confirmada mediante Resolución No. 0600 del veintidós (22) de enero de dos mil trece (2013).

Como consecuencia solicitó se amparen sus derechos al debido proceso administrativo, igualdad, trabajo, información y defensa, y en consecuencia ordenar que las pruebas se repitan cumpliendo estrictamente los protocolos de seguridad, tiempo, logística y pertinencia de las preguntas, así como que se ordene a las entidades demandadas den a conocer la prueba funcional y la prueba de aptitud con sus respectivos informes de calificación y hoja de respuesta con el fin de verificar la exactitud de los resultados publicados.

II. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá negó la tutela demandada por considerar que las denuncias formuladas por el actor respecto a las supuestas irregularidades que se presentaron al momento de realizarse la prueba de conocimientos no pasan de ser señalamientos sin sustento probatorio alguno, que se presentan como apreciaciones personales, sin que se observe vulneración alguna de sus derechos fundamentales.

A lo anterior agregó que la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Universidad de San Buenaventura dieron cuenta detallada y minuciosa de todas las medidas de seguridad que adoptaron para el desarrollo de las referidas pruebas, sin que de sus actuaciones sea posible derivar la transgresión de las garantías superiores que alega el demandante.

III. LA IMPUGNACIÓN Notificado del contenido de la decisión, el accionante la impugnó sin dar a conocer los motivos de su inconformidad. IV. CONSIDERACIONES 1. De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000, en armonía con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Bogotá. 2.

La acción de tutela, como es sabido, es un mecanismo de defensa judicial de carácter residual y subsidiario, en la medida en que sólo procede a falta de recurso ordinario a través del cual pueda propenderse por la salvaguarda de los derechos fundamentales que se dicen vulnerados. De contera, el amparo constitucional en mención no tiene connotación alternativa o supletoria, es decir, que su ejercicio no puede darse en forma paralela a los medios de defensa judiciales ordinarios, ni tampoco se instituyó como último recurso al cual se pueda acudir cuando aquellos no resultan favorables al interesado.

Sobre el particular, en la sentencia C-543/92, citada en la SU-961 de 1999, la Corte Constitucional señaló lo siguiente: Así, pues, la tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece -con la excepción dicha- la acción ordinaria.

La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales.

Se comprende, en consecuencia, que cuando se ha tenido al alcance un medio judicial ordinario y, más aún, cuando ese medio se ha agotado y se ha adelantado un proceso, no puede pretenderse adicionar al trámite ya surtida una acción de tutela, pues al tenor del artículo 86 de la Constitución, dicho mecanismo es improcedente por la sola existencia de otra posibilidad judicial de protección, aún sin que ella haya culminado en un pronunciamiento definitorio del derecho.

Bien puede afirmarse que, tratándose de instrumentos dirigidos a la preservación de los derechos, el medio judicial por excelencia es el proceso, tal como lo acreditan sus remotos orígenes. En el sentir de esta Corte, nadie puede alegar que careció de medios de defensa si gozó de la oportunidad de un proceso y menos todavía si tomó parte en él hasta su conclusión y ejerció los recursos de que disponía. Pero, claro está, si pese a las ocasiones de defensa dentro del proceso y a las posibilidades de impugnación del fallo que le otorgaba el sistema jurídico en obedecimiento a claros principios constitucionales (artículos 29 y 31 de la Carta), el interesado se abstuvo de utilizar los mecanismos a su disposición, tampoco puede acudir a la institución de la tutela como última tabla de salvación de sus pretensiones, por cuanto ello implica el alegato de su propia incuria contra el principio universalmente aceptado y desvirtúa el carácter subsidiario de la acción. - Negrita y subrayas fuera de texto-. 3.

En el asunto objeto de estudio, advierte la Sala que la inconformidad del demandante está relacionada con la normatividad que sirvió de fundamento para la realización de la prueba de conocimientos, así como con el trámite otorgado a las reclamaciones elevadas en dicho sentido, en desarrollo del concurso de méritos convocado por la Comisión Nacional del Servicio Civil para proveer cargos en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

La finalidad de la acción de tutela es la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales frente a su amenaza o vulneración por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular, en los estrictos casos señalados en el ordenamiento legal. En desarrollo de las facultades conferidas por el artículo 7º y siguientes de la Ley 909 de 2004, la Comisión Nacional del Servicio Civil como órgano responsable de la administración y vigilancia de la carrera administrativa, diseñó la reglamentación conforme a la cual se desarrollaría la Convocatoria No. 128 de 2009 para la provisión de los empleos de carrera en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, esto es, mediante una normatividad apegada sin remisión a dudas al artículo 125 de la Carta Política, en cuanto prevé como regla general que los empleos públicos son de carrera, pero además, que el acceso y permanencia en éstos se hará mediante el sistema de méritos. 4.

En este orden de ideas, mal puede pasar inadvertido que el procedimiento establecido para el concurso se estructura sobre la base del cumplimiento estricto de reglas, o normas del mismo, la publicidad de la convocatoria, la libre concurrencia y la igualdad en el tratamiento de oportunidades para quienes participan, por lo tanto, no surge viable la posibilidad de interferencia en el procedimiento administrativo del concurso de méritos que está orientado, se insiste, a la selección y posterior integración de una lista de elegibles para la provisión en propiedad de cargos públicos.

Así las cosas, si el accionante discrepa de los procedimientos y disposiciones contenidos en las normas que regulan el régimen general de carrera, cuenta con la posibilidad de demandar dichas disposiciones ante la jurisdicción contencioso administrativa, por la vía de la acción de nulidad por tratarse de actos administrativos de carácter general e impersonal que no crean situaciones concretas respecto de las personas, con la posibilidad de solicitar la suspensión provisional de dichos actos, de conformidad con lo previsto en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 31 del Decreto 2304 de 1989; evento en el cual la tutela resulta improcedente por prohibición expresa del numeral 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, como así lo ha reiterado la jurisprudencia constitucional, entre otras, en la sentencia T-1497 de 2000, que en lo pertinente expresó: Esta Corporación, en armonía con lo previsto en el numeral 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, ha señalado que la acción de tutela no constituye el medio idóneo para controvertir actos de contenido general, impersonal y abstracto, pues para tal fin el ordenamiento ha diseñado otros mecanismos de control judicial, lo cual se explica en la medida en que esos actos demandan un análisis ponderado bajo la órbita de procesos con características especiales.

Así pues, la acción y la omisión previstas en el artículo 86 de la Constitución Política deben tener un contenido particular, personal y concreto(…). 5. Súmese a lo anterior, que conforme lo ha señalado la jurisprudencia Constitucional, en forma reiterativa, la acción de tutela no es mecanismo judicial apropiado para impugnar la legalidad de actuaciones administrativas, como las surgidas con ocasión del desarrollo de la Convocatoria 128 de 2009, toda vez que las acciones contenciosas administrativas son también las vías judiciales ordinarias de defensa con que cuentan los asociados para tal fin.

Admitir la pretensión del actor conllevaría desconocer los derechos de los demás participantes que en igualdad de condiciones se sometieron a las pruebas del concurso, previo cumplimiento de todos los requisitos establecidos en la referida convocatoria, lo que sin duda desborda la competencia del juez constitucional. 6. De otra parte, la Sala descarta la existencia de un daño irreversible o un perjuicio que tenga la virtualidad de comprometer o amenazar de manera concreta, grave y específica los derechos fundamentales de DIEGO MAURICIO RESTREPO MOLINA, motivo por el cual el mecanismo de amparo tampoco resulta viable en forma transitoria.

En cuanto a los requisitos necesarios para que prospere la tutela en el supuesto excepcional referido, la Corte Constitucional precisó en la sentencia T-225 de 1993, reiterada en la sentencia T-091 de 1995: Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.

La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. Con respecto al término "amenaza" es conveniente manifestar que no se trata de la simple posibilidad de lesión, sino de la probabilidad de sufrir un mal irreparable y grave de manera injustificada.

La amenaza requiere un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o menoscabo material o mora. -Subrayas fuera del texto original-. Sin embargo, una situación de esta naturaleza que torne viable la concesión de la tutela no se avizora en este asunto, pues no existe un mínimo de evidencia que indique la eventual causación de un daño irreparable e injustificado. 7.

Finalmente, en punto del quebranto respecto al derecho fundamental de petición, debe decirse que las reclamaciones elevadas por el solicitante fueron legítimamente contestadas por la Universidad San Buenaventura, en atención a la competencia asignada en el numeral 21 de la cláusula 2° del contrato 226 de 2011, regulado en el numeral 6 de la Resolución 1245 del 2009.

Lo considerado en precedencia constituye razón suficiente para confirmar la decisión impugnada. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. Confirmar el fallo impugnado, de conformidad con la motivación que antecede. 2.

Notificar según lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta decisión. CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Sentencias T-119/03, T-105/02, T-151/01, T-1497/00, T-1452/00, T-1290/00, T1201/00, T-982/00, T-815/00, T-287/97, T-610/97, T-321/93, T-203/93 y T-123/93. � Sentencia T-1452 de 2000. 1 13