República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado nº 70751 ELÍAS NASSAR COLL Impugnación CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente Radicación nº 70751 (Aprobado en Acta nº 414) Bogotá, D.C., diez (10) de diciembre de dos mil trece (2013) Se pronuncia la Sala acerca de la impugnación presentada por el tercero vinculado Jorge Nassar Coll, a través de apoderado, contra la sentencia de tutela proferida el 16 de octubre de 2013, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante la cual concedió el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, defensa, acceso a la administración de justicia y contradicción de ELÍAS NASSAR COLL, presuntamente vulnerados por la Fiscalía 58 de la Unidad de Patrimonio Económico Delegada ante los Jueces Penales del Circuito y el Juzgado Noveno Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías, ambos de la citada ciudad.
I.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA De la documentación obrante en el expediente se extrae lo que sigue: 1. El 6 de marzo de 2008, se reunieron, en calidad de socios de la empresa INDUSTRIAS SEDAL S.A., Rafael, Fernando y ELÍAS NASSAR COLL (representante legal) con la finalidad de trasformar la sociedad en anónima y de aprobar los nuevos estatutos, los cuales quedaron plasmados en el acta No. 037 elevada a escritura pública ante la Notaría Primera del Círculo de Barranquilla con el número 699 de 17 de marzo de ese mismo año. Así mismo, dicho acto fue inscrito ante la Cámara de Comercio de esa ciudad bajo el registro mercantil No. 138.073. 2.
Contra la mencionada acta de junta de socios, fue presentada petición de nulidad mediante proceso abreviado de impugnación por el socio Jorge Nassar Coll, la cual fue negada mediante sentencia de 22 de febrero de 2011 por el Juzgado 5º Civil del Circuito de Barranquilla, confirmada el 14 de diciembre de ese año por la Sala Civil – Familia del Tribunal Superior de ese Distrito Judicial. 3.
En razón de lo anterior, Jorge Nassar Coll denunció penalmente al representante legal, a los socios, asesores y al revisor fiscal de INDUSTRIAS SEDAL S.A., aduciendo presunta falsedad en el acta de junta de socios No. 037, en la cual alega no haber estado presente. Dicho asunto le correspondió a la Fiscal 58 Delegada ente los Juzgados Penales del Circuito de Barranquilla, quien en la actualidad adelanta la indagación. 4.
Arguyó el actor que el ente investigador solicitó audiencia preliminar de restablecimiento del derecho y/o cancelación o suspensión del poder dispositivo ante el Juzgado 9º Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de esa ciudad, que el 11 de septiembre de 2013 ordenó la cancelación de la escritura pública No. 699 de 17 de marzo de 2008, radicada en la Notaría Primera del Círculo y el registro mercantil No. 138.703 de la Cámara de Comercio, ambos de la citada localidad.
Órdenes comunicadas a cada una de esas autoridades a través de los oficios Nos. 002850 y 002851 para su inmediato cumplimiento. 5. Alegó el demandante que a ese rito procesal no fueron convocados los denunciados, ni se vinculó a la empresa INDUSTRIAS SEDAL S.A. como tercero civilmente responsable, además de no habérsele notificado de dichas decisiones.
Sostuvo que fue tan solo por información obtenida del Banco Popular que se pudo enterar de la situación. Advirtió que al no haber sido convocados los interesados les fue cercenada la posibilidad de contradecir, recurrir o discutir la proporcionalidad de la medida, en contravención del debido proceso en sus componentes de defensa y contradicción. Señaló que si bien es cierto que el Juzgado con Funciones de Control de Garantías es competente para resolver sobre medidas cautelares provisionales, también lo es que tratándose de la decisión definitiva de cancelación de registros fraudulentos, el competente es el juez de conocimiento, de conformidad con la sentencia C-060 de 2008 y CSJ SP, Nov 28 2012, Rad. 40246, por lo que el accionado rebasó su competencia y se extralimitó en sus funciones incurriendo en una vía de hecho quebrantadora de sus derechos fundamentales.
Precisó que en virtud de dicha determinación, la empresa ha visto perjudicada su capacidad para contratar afectando sus negocios jurídicos y, por ende, el desarrollo de su objeto social. Solicitó el amparo a los derechos fundamentales invocados y, en consecuencia, se deje sin efecto la decisión de 11 de septiembre de 2013, adoptada en audiencia preliminar por el Juez 9º Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Barranquilla, y « se ordene la emisión de los oficios que anulen tales órdenes».
Deprecó como medida cautelar la suspensión de los efectos jurídicos de la determinación atacada. II. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA Avocado el conocimiento de la acción y negada la medida provisional (artículo 7º Decreto 2591 de 1991), el Tribunal ordenó correr traslado a los accionados para que ejercieran el derecho de contradicción. Posteriormente, vinculó al trámite al señor Jorge Nassar Coll.
Al respecto fueron allegadas las siguientes respuestas: 1. La Fiscal 58 Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Barranquilla indicó que, en efecto, adelanta la indagación SPOA No. 080016001257201204717 contra ELÍAS, Rafael y Fernando NASSAR COLL, así como contra Erick Rodríguez, dentro de la cual solo ha recibido la declaración de Guillermo Pérez.
Advirtió que ese ente investigador no solicitó la audiencia preliminar al juez accionado sino que fue el apoderado del denunciante Jorge Nassar Coll. Adujo que si bien asistió a la misma, su rol se limitó a poner de presente el estado de la indagación, pero que en momento alguno coadyuvó las pretensiones de la diligencia. 2. El Juez Noveno Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de esa ciudad anotó que las decisiones adoptadas son producto de la legalidad e imparcialidad sin que se haya quebrantado derecho fundamental alguno. Dijo que adelantó la audiencia de suspensión del poder dispositivo de bienes sujeto a registro, « en dicha audiencia se ordenó dejar sin efectos jurídicos los documentos que se señalan en el acta de audiencia de la fecha, la cual anexo, teniendo en cuenta que se tipificaba la conducta delictual consagrada en los artículo 453 del Código Penal».
Diligencia adelantada bajo el carácter de reservado por tratarse de una medida provisional para la protección de la víctima, sin ser necesaria la vinculación, ni la notificación de la decisión, a los indiciados. Advirtió que el accionante no agotó los medios de defensa judicial a su alcance, debido a que tenía la posibilidad de acudir ante el Juez de Control de Garantías para el reclamo de sus derechos y no lo hizo, por lo que la acción de amparo resulta improcedente. 3.
Finalmente, el apoderado de Jorge Nassar Coll manifestó que la petición de la medida cautelar para el restablecimiento de los derechos de su prohijado tiene como finalidad cesar los efectos producidos por el delito, de conformidad con el artículo 22 de la Ley 906 de 2004. Señaló que en sustento de su petición aportó a la actuación dos dictámenes periciales, uno privado y otro realizado por el CTI, lo cual junto con la información suministrada por la Fiscalía indagadora, le permitió al juez accionado inferir de manera razonable la prosperidad de la medida para garantizar los derechos de las víctimas, tras concluir el carácter fraudulento de los registros en cuestión. Solicitó la negativa de la acción de tutela al ser improcedente, siendo que el actor cuenta con la posibilidad de reclamar sus derechos a través de otros estadios judiciales.
III. LA SENTENCIA IMPUGNADA Fue proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla el 16 de octubre de 2013[footnoteRef:1], mediante la cual concedió la tutela deprecada por ELÍAS NASSAR COLL. En consecuencia, dispuso dejar sin efecto: [1: El 25 de octubre del año en curso, esa Sala aclaró que la sentencia de tutela fue proferida y aprobada el día 16 de octubre de 2013 y no el 15 de ese mismo mes y año, como por error se indicó en el proveído original. ] La orden dictada por el Juez Noveno Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías en la audiencia de septiembre once de dos mil trece, quien deberá emitir, INMEDIATAMENTE, so pena de desacato, las comunicaciones respectivas a las mismas autoridades a quienes envió sus oficios 002850 y 02851 del once de septiembre de dos mil trece indicando que quedan sin valor alguno y a fin de que procedan de conformidad con ello; y así mismo, se anula lo actuado en la audiencia a partir del receso decretado para dictar el fallo (sic), la cual deberá evacuarse en el término improrrogable de diez días, contados a partir de la notificación de la presente acción, teniendo en cuenta las consideraciones que se han formulado en esta sentencia por la colegiatura y, en caso de que se emita nuevamente un auto ordenando la medida cautelar solicitada, se deberá estar a lo que establece la ley 906 de dos mil cuatro en cuanto a notificaciones de las personas que resulten afectadas.
En sustento de lo anterior, el Tribunal estableció la existencia de defectos procedimentales y orgánicos como presupuestos de la configuración de una vía de hecho. El primero, por cuanto «decretó una medida cautelar sobre bienes que están en cabeza de una sociedad cuyos socios aun no tienen la calidad procesal penal de imputados ni acusados» (fl. 100 cuaderno anexo).
El segundo, al haberse omitido, dentro del trámite de legalidad atacado, dar aplicación a las previsiones del artículo 95 de la Ley 906 de 2004, en las cuales resulta imperativo notificar a las partes afectadas con las medidas cautelares, « así sea una vez cumplidas », lo cual no se verificó en el trámite. El tercero, porque aunque el juez de control cuenta con la posibilidad de suspender los registros obtenidos fraudulentamente conforme lo prevé el artículo 101 del Código de Procedimiento Penal, no está autorizado para cancelarlos de manera definitiva (tal como lo hizo), aspecto de competencia exclusiva del fallador de conocimiento en la sentencia o, en su defecto, en la preclusión. Agregó que contrario a lo plasmado por el funcionario judicial, no es cierto que el actor pueda acudir ante otro juez de control de garantías para reclamar sus derechos, pues «sería un desgaste innecesario que para resolver sobre un mismo tema jurídico haya que involucrar a dos jueces de control de garantías distintos».
Por ello, al ser notificadas las mencionadas determinaciones cautelares éstas podrán ser recurridas ante eventuales inconformidades, porque el hecho de que la decisión se adoptara en audiencia reservada « no implica la negación del derecho a que ella se le notificara [ a los afectados ], una vez cumplida (…) en guarda a su derecho al debido proceso (…) lo cual brilla por su ausencia en el registro de la audiencia que fue escuchado detenidamente por esta Colegiatura».
En consecuencia, concedió el amparo solicitado por ELÍAS NASSAR COLL contra la Fiscalía 58 de la Unidad de Patrimonio Económico Delegada ante los Jueces Penales del Circuito y el Juzgado Noveno Penal Municipal con funciones de Control de Garantías, ambos de Barranquilla. IV. LA IMPUGNACIÓN Notificado el fallo, el apoderado de Jorge Nassar Coll, quien ostenta la calidad de tercero con interés, impugnó el proveído afirmando que no se conformó debidamente el contradictorio, pues en su sentir debió haberse vinculado a la actuación a la totalidad de los socios de INDUSTRIAS SEDAL S.A., para que ejercieran su derecho de contradicción. Por lo demás, reiteró los argumentos exhibidos en el ejercicio del derecho de contradicción. V. CONSIDERACIONES 1.
De acuerdo con la preceptiva del artículo 1º numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000, esta Sala es competente para pronunciarse respecto de la impugnación interpuesta contra la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla. 2. El artículo 32 inciso 2° del Decreto 2591 de 1991 establece que el juez que conozca de la impugnación estudiará el contenido de la misma, cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo.
Si a su juicio la providencia carece de fundamento, procederá a revocarla, mientras que si la encuentra ajustada a derecho, la confirmará. 3. El asunto objeto de debate constitucional se dirige contra la decisión adoptada el 11 de septiembre de 2013 por el Juez Noveno Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Barranquilla, mediante la cual decretó la suspensión y cancelación de los efectos de una escritura pública y un registro mercantil, determinación que según el accionante ELÍAS NASSAR COLL, no le fue notificada ni a él, ni a los demás socios de INDUSTRIAS SEDAL S.A., en calidad de afectados, lesionando sus derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa.
Así mismo, sostiene que el juez garante no es el competente para pronunciarse de manera definitiva acerca de la cancelación de registros fraudulentos. A la actuación fue vinculada la Fiscalía 58 Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito, al haber actuado en la mencionada diligencia preliminar. 3. Sea lo primero advertir que la doctrina constitucional ha sido clara y enfática al indicar que, cuando se atacan providencias judiciales, la acción de tutela sólo resulta procedente de manera excepcional.
Pues, como regla general, la inconformidad de las partes con lo resuelto por los jueces ha de ser planteada y debatida en forma oportuna, acudiendo para ello a los medios de impugnación ordinarios y extraordinarios instituidos en el ordenamiento jurídico. La procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, acorde con la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-590/05, reiterada en la T- 015/12, exige ciertos requisitos, unos genéricos y otros específicos, cuyo cumplimiento está obligado el demandante a acreditar.
Obsérvese: Como requisitos de carácter general están (i) que la cuestión enmarque problemática de relevancia constitucional; (ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, a menos que se trate de impedir un perjuicio irremediable, o que el recurso sea ineficaz en las circunstancias particulares del peticionario;
(iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez; (iv) que, ante una irregularidad procesal, el error tenga un efecto decisivo o determinante en la sentencia o que de suyo lesione gravemente los derechos fundamentales; (v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos conculcados; y (vi) que la providencia impugnada no se trate de una sentencia de tutela.
Mientras que, en punto de las exigencias específicas, se han establecido las que a continuación se relacionan: i) Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece absolutamente de competencia para ello. ii) Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. iii) Defecto fáctico, el cual surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. iv) Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; v) Error inducido, el cual surge cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. vi) Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los funcionarios judiciales de explicitar los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones, en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. vii) Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.
En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. viii) Violación directa de la Constitución. Fuerza concluir, entonces, que cualquier pronunciamiento de fondo por parte del juez de tutela, respecto de la eventual afectación de derechos fundamentales con ocasión de la actividad jurisdiccional, solamente es admisible cuando se haya determinado de manera previa la configuración de los requisitos referidos en precedencia, lo cual implica una carga de acreditación para el actor respecto de la satisfacción de los mismos y de los supuestos fácticos y jurídicos en que se fundamenta la censura, de tal manera que resulte evidente la vulneración. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de dejar en el vacío las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de aquélla. 4.
Para mayor comprensión, esta Sala analizará individualmente los argumentos expuestos por el Tribunal al momento de conceder el amparo constitucional reclamado por ELÍAS NASSAR COLL para así llegar a la conclusión de la existencia o no de la vía de hecho decretada. 4.1. En primer lugar, el Tribunal trajo a colación el artículo 92 de la Ley 906 de 2004, el cual prevé lo siguiente: Medidas cautelares sobre bienes.
El juez de control de garantías, en la audiencia de formulación de la imputación o con posterioridad a ella, a petición del fiscal o de las víctimas directas podrá decretar sobre bienes del imputado o del acusado las medidas cautelares necesarias para proteger el derecho a la indemnización de los perjuicios causados con el delito (…) (Subrayado fuera de texto).
Ello, para poner de presente que aunque el juez de control de garantías ostenta la competencia para pronunciarse acerca de las medidas cautelares, solo puede adoptar determinaciones al respecto en la audiencia de formulación de imputación o con posterioridad a ella y, que en el caso concreto, las diligencias se encuentran en la etapa de indagación por lo que no era posible decretar las mismas.
Igualmente, que los titulares de los bienes objeto de la medida provisional aún no han adquirido la calidad de imputados o acusados como para que les sea impuesta tal restricción. Concluyó, entonces, que el juez accionado al haberse apartado de las disposiciones del legislador incurrió en una vía de hecho por defecto procedimental. Sin embargo, esta Sala no comparte tal postura, en la medida en que el a quo desconoció que el artículo 92 ibídem regula de manera general las medidas cautelares necesarias para proteger el derecho a la indemnización de los perjuicios causados por el delito, dejando de lado que al tratase el asunto de la suspensión y cancelación de un registro obtenido fraudulentamente, el legislador estableció de forma especial el artículo 101, en el cual dispone se que: En cualquier momento y antes de presentarse la acusación, a petición de la Fiscalía, el juez de control de garantías dispondrá la suspensión del poder dispositivo de los bienes sujetos a registro cuando existan motivos fundados para inferir que el título de propiedad fue obtenido fraudulentamente.
En la sentencia condenatoria se ordenará la cancelación de los títulos y registros respectivos cuando exista convencimiento más allá de toda duda razonable sobre las circunstancias que originaron la anterior medida. (subrayado fuera de texto) Es decir, que el Tribunal desconoció el principio de especialidad normativa, el cual nace a partir de las Leyes 57 y 153 de 1887, en las que se fijaron diversos principios de interpretación de la ley, entre los que se encuentra que si se hallaren algunas disposiciones incompatibles entre sí, “la disposición relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga carácter general” (numeral 1° del artículo 5° de la Ley 57 de 1887).
Esta máxima no fue atendida por el fallador de primera instancia, dado que la norma especial aplicable (artículo 101 de la Ley 906 de 2004) refiere que la medida cautelar de suspensión o cancelación de un registro fraudulento podrá presentarse y disponerse en cualquier momento y antes de presentarse la acusación y, para el caso concreto, dicho acto aún no se ha configurado, por lo que es dable la estructuración de esa medida cautelar en la etapa de indagación, como acertadamente lo aplicó el Juez de Garantías.
Obsérvese que la disposición empleada por el funcionario judicial accionado fue el artículo 101 ibídem, dando primacía a la norma especial sobre la general, lo cual se verifica en el audio No. 08 00 16 001257 2012 04717 00 08 00 14088 009 01 02, contentivo de la audiencia preliminar celebrada el 11 de septiembre del año en curso, 25’ y 25’’, en el que indica « que teniendo en cuenta lo estipulado en el artículo 222 (sic) del Código de Procedimiento Penal y el 101 (…) este despacho ordena la respectiva suspensión y cancelación de la Escritura Pública No. 699 de 17 de marzo de 2008, otorgada ante la Notaría Primera del Círculo Notarial de Barranquilla, y la cancelación de la respectiva inscripción en la Cámara de Comercio de fecha 28 de marzo de 2008 No. 138.702 (…) ».
(Subrayado fuera de texto) Así las cosas, no se avizora la configuración de un defecto procedimental constitutivo de una vía de hecho por parte del Juez demandado ya que éste aplicó la norma procesal que rige la materia. 4.2. En segundo lugar, el Tribunal también halló configurada una vía de hecho por defecto procedimental por parte del Juez Noveno de Control de Garantías de Barranquilla al indicar que no le fueron notificados a los accionados la decisión adoptada con la medida cautelar, ya que no se verificó en el trámite lo propio, en desatención de las previsiones de artículo 95 del Código de Procedimiento Penal, cuyo texto es del siguiente tenor: Las medidas cautelares se cumplirán en forma inmediata después de haber sido decretadas, y se notificarán a la parte a quien afectan, una vez cumplidas.
Entonces, según el a quo, al haberse dispuesto el 11 de septiembre de 2013 la suspensión y cancelación del registro mercantil No. 138.703 de la Cámara de Comercio de Barranquilla y la escritura pública No. 699 de 17 de marzo de 2008, protocolarizada ante la Notaría Primera del Círculo de esa ciudad, debió notificarse a los afectados, quienes vieron menguado su derecho de contradicción. No obstante, dicho objeto ya se cumplió, independientemente de la manera en que se hubiese efectuado la notificación, pues, según el actor, en calidad de representante de la empresa INDUSTRIAS SEDAL S.A., fue enterado por información del Banco Popular de la medida cautelar, es decir, que ya se realizó el acto de enteramiento por conducta concluyente.
Al respecto, hay que agregar que así se hubiera notificado la restricción provisional a los afectados, éstos no contaban inmediatamente con la posibilidad de recurrir dicha determinación mediante los recursos ordinarios previstos en el código adjetivo, pues al haberse celebrado la audiencia preliminar a manera reservada, tal como lo permite el artículo 155 de C.P.P., eran solo los intervinientes en la audiencia (artículo 178 ibídem) quienes podían impugnar la decisión allí adoptada (en el registro 26’ y 36’’ del audio citado se verifica que no fue entablado ningún recurso), mas no los afectados con la notificación de la medida, siempre que éstos pueden reclamar los derechos que consideren lesionados ante un juez de control de garantías, en este caso, para lograr el levantamiento de la medida cautelar de carácter real, hasta tanto no se decida de fondo el asunto.
Y es que al ser una de las funciones del juez control de garantías dar curso y decidir en audiencia preliminar a manera perentoria y urgente los asuntos que no deban ordenarse resolverse o adoptarse en la audiencia de formulación de acusación, preparatoria o juicio oral, los afectados estaban facultados para reclamar ante éste el levantamiento de la medida legalidad de medida cautelar provisional adoptada, pues dentro de sus atribuciones están las de ejercer (i) el control de legalidad sobre los elementos recogidos en registros, allanamientos e interceptaciones de comunicaciones ordenadas por la Fiscalía, (ii) la práctica de una prueba anticipada, o (iii) la petición de medidas cautelares reales, entre otros (artículo 154 Código de Procedimiento Penal), en vigilancia al respeto de los derechos fundamentales y garantías de los ciudadanos (CSJ SP. 4 Feb 2009.
Rad. 30363). Nótese, a manera de ejemplo, la posibilidad que tienen los afectados con medidas preventivas de carácter personal ordenadas por el propio juez de control de garantías de solicitar ante este mismo la revocatoria de tal restricción (artículo 318 ibídem), situación que podría acoplarse a las medidas provisionales de naturaleza real.
Es decir, que dentro del proceso penal los afectados pueden reclamar sus derechos, y no a través de la acción de tutela como si se tratase de una instancia adicional o alternativa al proceso para la verificación de la legalidad de las actuaciones allí adoptadas, por lo que se entiende que en este asunto no se agotó el presupuesto de subsidiariedad imperante en el trámite constitucional, contrario a lo plasmado por el a quo. 4.3.
Finalmente, estimó el Tribunal que la suspensión y cancelación de registros obtenidos fraudulentamente fue adoptada por el funcionario accionado de manera definitiva y no provisional, porque se indica de manera expresa en el acta de la audiencia (fl. 45 cuaderno No. 1) y en los oficios enviados a la Cámara de Comercio y a la Notaría respectiva (fls. 44 y 46 ibídem) la «cancelación» de tales actos.
Anotó el Tribunal que « para eso está la sentencia, o la preclusión, según la sentencia C-060 del treinta de enero del dos mil ocho (…) y ya se sabe también por el accionado que en proceso penal acusatorio que el que dicta esas decisiones es el juez con funciones de conocimiento y jamás el juez de control de garantías». En punto, debe precisar la Sala que la Corte Constitucional, al examinar la constitucionalidad del artículo 101 del Código Procedimental Penal, en la sentencia C-060 de 2008, declaró inexequible la expresión «condenatoria», y exequible el resto de la disposición acusada «en el entendido de que la cancelación de los títulos y registros respectivos también se hará en cualquier otra providencia que ponga fin al proceso penal».
No obstante, la Corte precisó que una decisión de tal naturaleza podría tener lugar en un contexto diferente al de la sentencia de fondo, siempre y cuando se hubieren garantizado los derechos de contradicción y defensa. Dijo entonces: En efecto, dado que la cancelación de títulos de propiedad y registros fraudulentamente obtenidos es una medida eficaz y apropiada para lograr el restablecimiento del derecho y la reparación integral de las víctimas en un proceso penal, además dentro de los cánones de la justicia restaurativa, la Fiscalía debe, en ejercicio de las facultades antes indicadas, solicitar al juez la aplicación de esta medida, siempre que exista certeza suficiente sobre el carácter apócrifo de aquéllos.
Así, resulta inconstitucional que tal medida sólo pueda adoptarse en caso de proferirse una condena, puesto que ello provoca la improcedencia de dicha solicitud cuando quiera que el proceso concluya con un pronunciamiento distinto a aquélla. (Negrilla fuera de texto). Se desprende de lo analizado en páginas precedentes que si bien resulta razonable que sólo al final del proceso se adopte una decisión definitiva sobre la cancelación de los títulos apócrifos, el hecho de que ello sólo pueda ocurrir dentro de la sentencia condenatoria, tal como lo exige el inciso 2° del artículo 101 de la Ley 906 de 2004, puede sin duda llegar a excluir el acceso de las víctimas a la administración de justicia, pues al terminar el proceso penal de diferente manera, quedaría extinguido para ellas y concretamente para el legítimo titular, el poder dispositivo sobre los bienes a que tales títulos se refieren.
Se quebranta así la garantía de acudir a un debido proceso que la Constitución Política reconoce y se crea un obstáculo para el cumplimiento de algunas de las obligaciones que el texto superior le impone a la Fiscalía General de la Nación para que vele eficientemente, como le es indefectible hacerlo, por los intereses de las víctimas y contribuya a proteger y restablecer sus derechos.
(Negrilla fuera de texto). En todo caso y para plena claridad, la Corte Constitucional advierte que en cualquier evento en que, de acuerdo con lo expuesto, la cancelación de los títulos apócrifos deba ordenarse en un contexto diferente al de la sentencia de fondo, dicha decisión sólo podrá tomarse en la medida en que, habiéndose permitido el pleno ejercicio del derecho de defensa y contradicción de quienes resultaren afectados por la cancelación, su derecho haya sido legalmente desvirtuado, lo que ocurre precisamente al alcanzarse el “convencimiento más allá de toda duda razonable” sobre el carácter fraudulento de dichos títulos, requisito cuyo rigor obviamente se mantiene, así no se logre la identificación, vinculación y condena de la o las personas penalmente responsables”.
Entonces en el asunto examinado la Sala advierte que no han sido quebrantados los derechos fundamentales que reclama ELÍAS NASSAR COLL, porque la Fiscalía está encargada de continuar con la investigación hasta tanto se encuentren los autores del ilícito y, en esa medida, cuenta con los mecanismos de defensa judicial idóneos para hacer valer sus derechos.
Concordante con lo anterior, ha de entenderse que al continuar la Fiscalía con la investigación, se protegen sus garantías, porque si bien es cierto podrían resultar afectados sus intereses económicos, también lo es que no puede verse beneficiado con los derechos reales que Jorge Nassar Coll ostenta sobre los bienes objeto de medida cautelar.
En estos casos, la Corte ha sostenido lo siguiente (CSJ SP. 30 May 2011. Rad. 35.675): El delito, se reitera, no puede ser fuente válida de derechos en este tipo de eventos, tal como lo sostuvo la Corte Constitucional en la Sentencia C-245 del 24 de junio de 1993, al declarar la exequibilidad del artículo 61 del Decreto 2700 de 1991, el cual consagraba la todavía vigente facultad del instructor de cancelar los registros obtenidos de manera fraudulenta.
Para esa Corporación, la Constitución Política no extiende la protección que se establece en favor de la propiedad privada y demás derechos y bienes que no sean adquiridos con justo título y de conformidad con las leyes civiles, pues, el delito por sí mismo no puede ser fuente de derechos, y la Carta (…) no autoriza romper el principio de la proscripción de la causa ilícita de los mismos; por tanto, la ley no puede patrocinar la protección de aquellos títulos, ni la de los registros de aquellos en contra de los derechos del titular, mucho menos cuando se adelanta la actuación de los funcionarios judiciales encargados de poner en movimiento las competencias punitivas del Estado.
De manera que, atendiendo los lineamientos de la sentencia C-060 de 2008, no es razonable exigir a la parte demandante que sacrifique el goce de sus derechos hasta tanto no se individualicen los autores del ilícito y se decida su sanción. Se deduce entonces que para proceder a la cancelación de títulos falsos y su registro no es necesario contar con una sentencia que ponga fin al proceso, sino que también se puede ordenar con otro tipo de decisión, siempre y cuando esté clara la titularidad y se respeten los derechos de contradicción y defensa de terceros interesados (CSJ SP. 26 Abr 2012.
Rad. 59556). En este orden de ideas, la cancelación de los títulos falsos y su registro no pueden quedar condicionada a una sentencia condenatoria, sino que también puede tener lugar en otro tipo de decisión, además el juez de control de garantías debe resolver de fondo sobre lo que plantee el fiscal (quien en este caso no se opuso a las pretensiones del apoderado de denunciante quien solicitó la medida cautelar decretada), conforme a sus funciones de garante previstas en el artículo 101 de la Ley 906 de 2004.
Entonces, tal como se verifica en el registro de la audiencia preliminar examinada (record 26’: 04 del citado audio), el Juez Noveno de Control de Garantías de Barranquilla al ordenar la « suspensión y cancelación de la Escritura Pública No. 699 de 17 de marzo de 2008 otorgada ante la Notaría Primera del Círculo Notarial de Barranquilla y la cancelación de la respectiva inscripción en la Cámara de Comercio de fecha 28 de marzo de 2008 No. 138.702 (…) », no incurrió en el defecto orgánico atribuido, debido a que ostenta la competencia para resolver de fondo acerca de la citada petición de medida cautelar. 5.
En conclusión, al no haber encontrado acogida los argumentos expuestos por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, mediante los cuales se declaró la vía de hecho en la decisión adoptada el 11 de septiembre de 2013 por el Juez Noveno de Control de Garantías de esa ciudad, la decisión que se impone adoptar en esta sede es la revocatoria del amparo concedido, más cuando se demostró la carencia del presupuesto de subsidiariedad de la acción de tutela, lo cual la torna improcedente la acción. VI.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero: Revocar el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla el 16 de octubre de 2013, por las razones expuestas en las anteriores consideraciones.
Segundo: Declarar improcedente el amparo solicitado por ELÍAS NASSAR COLL según lo plasmado. Tercero: Notificar de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Cuarto: Enviar las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cúmplase JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 2