CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Segunda instancia Tutela No. 70748 OMAR ALFONSO ALBA ROJAS. Corte Suprema de Justicia República de Colombia Segunda instancia Tutela No. 70748 OMAR ALFONSO ALBA ROJAS. Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE DECISIÓN PENAL DE TUTELAS Magistrado Ponente: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Aprobado Acta No. 399 Bogotá D.C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil trece (2013). 1.

VISTOS: La Sala decide la impugnación interpuesta por el ciudadano OMAR ALFONSO ALBA ROJAS, contra la decisión proferida el 23 de octubre de 2013, por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de la cual negó el amparo de su derecho fundamental al debido proceso, presuntamente vulnerado por el Juzgado Veinticuatro Penal del Circuito con Funciones de conocimiento de esta ciudad. 2.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. De las copias que hacen parte del trámite constitucional, se advierte que por hechos denunciados por la señora SANDRA YADIRA MURCIA en representación de su menor hijo, la Fiscalía General de la Nación, a través de su delegado imputó a OMAR ALFONSO ALBA ROJAS el delito de inasistencia alimentaria, cargo que no fue aceptado por el accionante. 2.

Correspondió el conocimiento del escrito de acusación al Juzgado Diecinueve Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Bogotá, que en audiencia calendada 4 de abril de 2013, decretó la preclusión invocada por la defensa del procesado y coadyuvada por la Fiscalía, con fundamento en las causales 1º y 3º del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal, por considerar que se había cubierto la totalidad del valor de las cuotas alimentarias adeudadas. 3.

La anterior decisión fue objeto de reposición en subsidio apelación por el apoderado de la víctima, quien sustentó su inconformidad en que los perjuicios morales fueron fijados arbitrariamente, así como el concepto de vestuario, que en consecuencia, no existe prueba alguna de indemnización integral. 4. El despacho no repuso la decisión y la alzada fue desatada por el Juzgado Veinticuatro Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, que mediante proveído de fecha 27 de agosto de 2013, revocó la preclusión y ordenó continuar la etapa de juicio: “Al respecto tenemos que en efecto, fueron consignados de forma estricta los alimentos adeudados desde el mes de julio de 2006, hasta marzo de 2013, según lo que fue fijado en la sentencia del 26 de julio de 2007, ante el Juzgado Séptimo de Familia.

Sin embargo al revisar dicha sentencia, no se observa que la suma de $80.000 mensuales que se le fijara, correspondan a alimentos integrales, esto es, que se hubiesen incluido los conceptos de recreación, vestuario o salud. Así las cosas resulta desacertado que el a quo establezca que lo consignado por concepto de alimentos por parte del procesado corresponden a una indemnización integral, pues lo que se observa es que se consignaron valores correspondientes a daños materiales, con la salvedad realizada en precedencia, pero el rubro fijado por la defensa como “perjuicios morales” por el equivalente a $319.909, resulta insuficiente, precario y no se compadece con 7 años de inasistencia alimentaria, años en los que la madre del menor tuvo que afrontar diversas penalidades, por la omisión del señor ALBA ROJAS.

De hecho el valor por el equivalente a los perjuicios morales no puede ser fijado de ninguna manera al arbitrio o capricho de la defensa, puesto que dicha función está asignada a un auxiliar de justicia o al juez de conocimiento en su defecto, quien los fijará en salarios mínimos legales mensuales vigentes. La causal de preclusión, por reparación integral, es una posibilidad de la aplicación del artículo 42 de la Ley 600 de 2000, a procesos regidos por la Ley 906 de 2004, como lo indicó el precedente contenido en sentencia Rad. 35946 del 13 de abril de 2011, MP.

María del Rosario González. “ En ese orden la norma citada dispone: Art. 42 de la Ley 600 de 2000. Indemnización integral… … La reparación integra se efectuará con base en el avaluó que de los perjuicios haga un perito, a menos que exista acuerdo sobre el mismo o el perjudicado manifieste expresamente haber sido indemnizado”. Entonces, aquí falta la última exigencia, no existe un avalúo de los perjuicios, no existe un acuerdo sobre los mismos, ni la perjudicada ha manifestado expresamente haber sido indemnizada.

Contrario sensu, se le quiere imponer un valor caprichoso sobre perjuicios morales, además irrisorio”. 5. Como quiera que OMAR ALFONSO ALBA ROJAS no estuvo de acuerdo con los argumentos que expuso el juzgado de segundo grado, directamente acudió al juez de tutela para que le proteja su derecho fundamental al debido proceso, porque considera que es la Fiscalía la encargada de la acción penal y fue dicho ente quien avaló la preclusión, que igualmente fue errada la apreciación probatoria “pues es claro que la ley civil, prescribe que mediante la fijación de la cuota alimentaria, se incluyen los alimentos congruos… tal apreciación del juez entonces para desestimar lo pagado, constituye una errada valoración probatoria, que perse recae en aplicación indebida de la norma penal, que castiga al obligado alimentante que injustificadamente se sustrae de su deber de suministrar alimentos… Quien debe justipreciar el perjuicio moral, es el juez, habida cuenta de las pruebas allegadas al proceso.

Como quiera que el perjuicio moral, deviene de las condiciones personales sufridas por la víctima, para este caso, no cuento con derechos sobre mi hijo, habida cuenta que su madre me ha privado de la patria potestad, lo que consta en sentencia de fecha 7 de octubre de 2007. Así las cosas, el perjuicio moral aquí indemnizado equivale a un porcentaje aproximado al 28% de lo realmente debido y pagado por concepto de cuotas de alimentos atrasados.” Solicita en consecuencia, se ordene precluir la investigación penal adelantada en su contra por el delito de inasistencia alimentaria.

3. TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1. Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá admitió la demanda de tutela, ordenó comunicar al despacho judicial accionado e integró al contradictorio a los terceros que pudieran tener interés en la decisión definitiva. 2. El doctor ALVARO LAUREANO GÓMEZ LUNA, Juez Veinticuatro Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, se opuso a las pretensiones del actor por considerar que no le ha vulnerado ningún derecho fundamental, si se tiene en cuenta que el proveído cuestionado con claridad señaló que no existía indemnización integral de perjuicios “ lo que hizo el procesado fue ponerse al día en su obligación, por la falta de pago de la cuota alimentaria, pero quiso imponer el valor de perjuicios morales de $319.909, que para la segunda instancia es insuficiente y precario, si tenemos en cuenta que el tiempo que se dejó de cumplir fue por espacio de siete (7) años.”

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá mediante providencia del 23 de octubre de 2013, apoyada en la jurisprudencia de la Corte Constitucional y previo el estudio del acervo probatorio, resolvió negar el amparo solicitado por considerar que la providencia objeto de reproche fue soportada en razonados procesos de valoración e interpretación efectuado por el funcionario competente, además que el accionante cuenta con otros medios de defensa, tales como insistir en la declaratoria de preclusión, demostrando la causal objetiva o inclusive solicitar el principio de oportunidad. 5.

IMPUGNACIÓN: OMAR ALFONSO ALBA ROJAS recurrió el fallo del Tribunal, con fundamentos similares a los expuestos en el escrito inicial de la acción de amparo, insistiendo en que se debe realizar una revisión efectiva del auto atacado.

6. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares en las situaciones específicamente precisadas en la ley. 2.

Es indiscutible que OMAR ALFONSO ALBA ROJAS pretende se deje sin efecto la providencia dictada el 27 de agosto de 2013, por medio de la cual el Juzgado Veinticuatro Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esta ciudad revocó la preclusión decretada por el Juzgado Diecinueve Penal Municipal de esta ciudad, al interior de la investigación penal que se le adelanta por el delito de inasistencia alimentaria. 3.

La excepcionalidad del amparo constitucional cuando se cuestionan decisiones judiciales: 3.1. El propósito de la tutela es la protección inmediata de derechos fundamentales frente a su amenaza o vulneración por la acción u omisión de una autoridad pública o de particulares, en los estrictos casos señalados en la ley. El Constituyente dispuso que su procedencia está atada a que dentro del ordenamiento jurídico no exista otro medio de defensa, salvo que se esté ante un perjuicio irremediable, evento en el cual procede como mecanismo transitorio. 3.2.

Cuando lo cuestionado es una providencia judicial, es preciso analizar tanto la presencia del otro mecanismo de defensa y su idoneidad, como las causales de procedibilidad de la acción. Ello porque, con el fin de respetar la autonomía judicial, no desconocer la intangibilidad de la cosa juzgada ni el principio de seguridad jurídica, el amparo constitucional tiene carácter excepcional.

En efecto, no fue instituido como instancia adicional ni para sustituir a los jueces ordinarios o para deslegitimar sus decisiones que han hecho tránsito a cosa juzgada. Sólo ante actuaciones abiertamente arbitrarias, groseras o caprichosas, que, por contera, afecten en forma grave un derecho fundamental, resulta admisible la intervención del juez constitucional.

La jurisprudencia de esta Sala de Casación, acogiendo directrices trazadas por la Corte Constitucional, ha admitido su viabilidad cuando se compruebe que la decisión reprochada adolece de algún defecto orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, un error inducido, o carece por completo de motivación, desconoce el precedente o viola directamente la Constitución; y siempre que se confirmen los requisitos genéricos de procedibilidad que habilitan su interposición, esto es: i) Que el asunto discutido resulte de relevancia constitucional y afecte derechos fundamentales; ii) que el interesado haya agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial; iii) que se esté ante un perjuicio iusfundamental irremediable; iv) que la demanda se presente dentro de un término razonable, oportuno y justo (principio de inmediatez); v) que se trate de una irregularidad procesal, y la misma tenga un efecto decisivo o determinante en la decisión que se impugna y que afecte los derechos fundamentales de la parte actora; vi) que se identifiquen de manera razonable los hechos que generaron la vulneración y los derechos afectados, y esa violación haya sido alegada dentro del proceso, siempre que hubiese sido posible; y vii) que no se trate de sentencias de tutela. 4.

Así las cosas, el amparo solicitado resulta improcedente porque en el presente no concurre ninguno de los presupuestos ya referenciados, porque con base en las copias que hacen parte del trámite de amparo, se advierte que la actuación que cursa contra el actor se viene adelantando bajo los postulados de la Ley 906 de 2004, se encuentra asistido por un defensor de confianza y aún está pendiente las realización de audiencias con el fin de solicitar la practica de pruebas que considere pertinentes para demostrar su inocencia. 5.

Además, basta observar la decisión proferida el 27 de agosto de 2013 por el Juzgado Veinticuatro Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, para establecer que allí previo el estudio del acervo probatorio y la jurisprudencia nacional aplicable al caso, contrario a lo señalado por el accionante, se exponen los fundamentos fácticos y jurídicos que llevaron al funcionario judicial demandado a revocar la preclusión decretada por el Juzgado de primer grado. 6.

Así las cosas, advierte la Sala que el Juzgado accionado amparado en los principios de autonomía e independencia que rigen la labor de administrar justicia, dictó un pronunciamiento acorde con el ordenamiento jurídico, donde el funcionario judicial competente expuso las razones por las cuales revocó la preclusión decretada, proceder que, en principio, lejos está de ser catalogado arbitrario o caprichoso que amerite la intervención del juez de tutela. 7.

Solamente las actuaciones y decisiones judiciales que realmente contengan un pronunciamiento arbitrario, con evidente, directa e importante repercusión perjudicial en los derechos fundamentales, pueden ser susceptibles de cuestionamiento en sede constitucional pero no aquellas que estén sustentadas en un determinado criterio jurídico admisible a la luz del ordenamiento o en una interpretación razonable de las normas aplicables, a riesgo de atentar contra el principio de la autonomía judicial. 8.

De otra parte, precisa la Sala que de conformidad con el inciso 4 del artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela “ Solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. En el mismo sentido, el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 “ Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política ”, dispuso: “La acción de tutela no procederá (…) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.” En virtud de las disposiciones indicadas, esta Corporación ha sostenido que la acción de tutela se funda en el principio de subsidiariedad, es decir, por regla general, la solicitud de amparo sólo procede cuando el accionante haya agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa judiciales previstos por el legislador para obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados. 9.

Lo anterior le sirve a la Sala para afirmar que la pretensión elevada por OMAR ALFONSO ALBA ROJAS resulta aún más improcedente porque existen procedimientos normales expeditos frente a las presuntas irregularidades que dice se presentan en el proceso que actualmente se le adelanta por el presunto delito de inasistencia alimentaria, circunstancia que elimina la viabilidad de la acción de tutela puesto que ésta sólo puede ser utilizada, ante la carencia de mecanismos ordinarios, pues su carácter y esencia es ser único medio de protección que al presunto afectado en sus derechos fundamentales le brinda el ordenamiento jurídico, criterio sostenido igualmente por la Corte Constitucional cuando señaló que: “La acción de tutela no ha sido concebida como un instrumento para sustituir los demás medios de defensa judicial, sino como un mecanismo que complementa los otros recursos y acciones, en la medida en que cubre aquellos espacios que éstos no abarcan o lo hacen deficientemente.

Aceptar lo contrario sería admitir que el juez constitucional tomara el lugar de las otras jurisdicciones, resultado que iría en contra del fin de la jurisdicción constitucional, cual es el de velar por la guarda e integridad de la Constitución, tarea que comprende también la de asegurar las competencias de las otras jurisdicciones. Es por eso que esta Corte estableció que dentro de las labores que le impone la Constitución está la de señalarle a la acción de tutela límites precisos, de manera que se pueda armonizar el interés por la defensa de los derechos fundamentales con la obligación de respetar el marco de acción de las jurisdicciones establecidas”. 10.

Efectivamente, los elementos probatorios que hacen parte de este trámite constitucional permiten advertir que el proceso penal que cursa contra OMAR ALFONSO ALBA ROJAS por la conducta punible tantas veces referenciada se encuentra pendiente que se inicien las audiencias de formulación de acusación, preparatoria y de juicio oral, así como que se dicte la decisión conclusiva de rigor, contra la cual procede el recurso ordinario de apelación. 11.

Emerge claro pues que la parte que presuntamente se ve afectada en sus garantías fundamentales, dentro de las oportunidades procesales previstas en el ordenamiento jurídico de rigor, puede emplear los instrumentos de protección idóneos para esgrimir las supuestas irregularidades puestas de presente en la demanda de tutela, al interior del escenario natural. 12.

En este punto, la Sala reitera que mientras el proceso esté en curso cualquier solicitud de protección de garantías fundamentales debe hacerse exclusivamente en ese escenario porque de lo contrario todas las decisiones provisionales que se tomaran en el transcurso de la actuación penal estarían siempre sometidas a la eventual revisión de un juez ajeno a ella, como si se tratara de una instancia superior adicional a las previstas para el normal desenvolvimiento de los procesos judiciales.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión de Penal de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. CONFIRMAR la decisión recurrida. Y, 2. REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Folio 14 cuaderno No 1 Tribunal Superior de Bogotá � Fallos C-590 de 08 de junio de 2005 y T-950 del 16 de noviembre de 2006 de la Corte Constitucional. � Corte Constitucional. Sentencia T-625 de 2000, reiterado T-766 de 2006 y T-533 de 2009 8 20