CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA N° 70742 República de Colombia FABIO ORLANDO APONTE SUÁREZ Corte Suprema de Justicia TUTELA N° 70742 República de Colombia FABIO ORLANDO APONTE SUÁREZ Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Aprobado Acta N° 394 Bogotá D.C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil trece (2013).

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Decidir la impugnación presentada por el señor FABIO ORLANDO APONTE SUÁREZ, contra el fallo de tutela proferido el 29 de octubre de 2013 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que negó el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia y dignidad humana, presuntamente vulnerados por la Dirección General de la Policía Nacional.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Refirió el libelista que ingresó a la Policía Nacional desde el año 2000, se graduó como patrullero; durante su desempeño en la institución obtuvo calificaciones satisfactorias y positivas, no obstante mediante Resolución 03776 del 4 de julio de 2006 se dispuso su retiro con base en la facultad discrecional. Precisó que su desvinculación se originó en el proceso penal que se adelantó en su contra por los delitos de hurto calificado y agravado, y porte ilegal de armas de fuego, donde fue absuelto en fallo del 8 de agosto de 2013, así como en la actuación disciplinaria que por los mismos hechos cursó y se archivó el 13 de noviembre siguiente.

Agregó que su retiro de la institución constituye una violación al debido proceso “pues entorpece el conocimiento de las razones que sustentaron la decisión, e impidieron que utilizara los medios de contradicción pertinentes. Como era la de Nulidad y restablecimiento del derecho…”. Por tanto, indicó, no cuenta con otro mecanismo de defensa judicial.

Solicitó el amparo de los derechos fundamentales invocados; en consecuencia, ordenar a la autoridad accionada dejar sin efectos la Resolución No. 03776 del 4 de julio de 2006, ordenando a la Policía Nacional iniciar los trámites para su reincorporación al servicio activo, sin solución de continuidad y disponiendo el reconocimiento de los “factores salariales y prestacionales…”.

TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA 1. Con auto del 17 de octubre de 2013 la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá admitió la demanda de tutela y ordenó notificar esa determinación a la autoridad accionada. 2. La Secretaría General de la Policía Nacional aludió a la improcedencia de la tutela por no cumplir con el principio de inmediatez y porque no concurre perjuicio irremediable alguno, pues han transcurrido más de 6 años desde que se produjo el retiro del actor.

Informó que FABIO ORLANDO APONTE SUÁREZ registra demanda de nulidad y restablecimiento del derecho para atacar la legalidad de la Resolución No. 03776 del 4 de julio de 2006, en cuyo trámite se decretó la perención por la inactividad del actor. De otra parte, destacó la legalidad del acto administrativo censurado, y haberse expedido conforme a los preceptos legales y jurisprudenciales vigentes para el momento de su retiro, “SIN QUE LA LEY O LA JURISPRUDENCIA DEL MOMENTO, EXIGIERAN MÁS REQUISITOS O MOTIVACIÓN ADICIONAL, POR TANTO, NO ES DADO AL INTÉRPRETE DE LA NORMA FRENTE A SU APLICACIÓN, RESTARLE REQUISITOS O ADICIONARLE CARGAS QUE LA MISMA NORMATIVA NO CONTEMPLE EN SU TEXTO O NATURALEZA JURÍDICA”.

Al respecto se apoyó en jurisprudencia del Consejo de Estado. Agregó que tanto en el acto administrativo del 4 de julio de 2006, como en el acta No. 013 de la misma fecha se explicaron las motivaciones que dieron lugar a la desvinculación del accionante, aplicado la facultad discrecional. 3. El juez colegiado de instancia negó el amparo por improcedente.

Consideró, contrario a la manifestación que el actor hizo, que éste acudió a los mecanismos judiciales idóneos (acción de nulidad y restablecimiento del derecho), sin que pueda revivir a través de este medio términos legales, o dejar sin efecto un acto administrativo. Con todo, estimó que no se cumple con el principio de inmediatez en la proposición del amparo, pues el acto censurado se emitió hace aproximadamente siete (7) años; agregó que las actuaciones disciplinarias y penales, y la desvinculación discrecional son asuntos totalmente diferentes, “sin que ello indique que debe ser reintegrado al servicio, como quiera que no logró establecer que su retiro fuera arbitrario y motivado por los hechos denunciados penalmente”.

Concluyó que la Policía Nacional no incurrió en arbitrariedad alguna al momento de retirar al actor y que su decisión se sujetó a lo recomendado por la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales y Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes, tal y como lo dispone el artículo 62 del Decreto 1791 de 2000. 4. El accionante impugnó el fallo.

En sustento de su disenso reiteró los fundamentos de la acción; señaló que en su condición de Subintendente demandó la nulidad y restablecimiento del derecho de la resolución a través de la cual se dispuso su retiro, pero se negaron sus pretensiones en ambas instancias contenciosas administrativas. Señaló que contra la decisión adoptada el 17 de septiembre de 2013 por el Consejo de Estado propuso acción de tutela, sin que hasta el momento actual la misma haya sido resuelta.

Se refirió a la jurisprudencia de la Corte Constitucional referente al retiro discrecional, resaltando que una determinación de esa naturaleza exige el aval del comité de evaluación para aplicar el artículo 104 del Decreto 1790 de 2000. Al respecto, igualmente, aludió a doctrina constitucional que trata la función de dichos comités. Solicitó revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, conceder el amparo de los derechos alegados.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. De conformidad con el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000, en armonía con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente la Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión proferida por el Tribunal Superior de Bogotá. 2. La acción de tutela, como es sabido, es un mecanismo de defensa judicial de carácter residual y subsidiario, en la medida en que sólo procede a falta de recurso ordinario a través del cual pueda propenderse por la salvaguarda de los derechos fundamentales que se dicen vulnerados.

De contera, el amparo constitucional en mención no tiene connotación alternativa o supletoria, es decir, que su ejercicio no puede darse en forma paralela a los medios de defensa judiciales ordinarios, ni tampoco se instituyó como último recurso al cual se pueda acudir cuando aquellos no resultan favorables al interesado. Sobre el particular, en la sentencia C-543/92, remembrada en la SU-961 de 1999, la Corte Constitucional señaló lo siguiente: “Así, pues, la tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece -con la excepción dicha- la acción ordinaria… Se comprende, en consecuencia, que cuando se ha tenido al alcance un medio judicial ordinario y, más aún, cuando ese medio se ha agotado y se ha adelantado un proceso, no puede pretenderse adicionar al trámite ya surtida una acción de tutela, pues al tenor del artículo 86 de la Constitución, dicho mecanismo es improcedente por la sola existencia de otra posibilidad judicial de protección, aún sin que ella haya culminado en un pronunciamiento definitorio del derecho.

Bien puede afirmarse que, tratándose de instrumentos dirigidos a la preservación de los derechos, el medio judicial por excelencia es el proceso, tal como lo acreditan sus remotos orígenes. “En el sentir de esta Corte, nadie puede alegar que careció de medios de defensa si gozó de la oportunidad de un proceso y menos todavía si tomó parte en él hasta su conclusión y ejerció los recursos de que disponía. Pero, claro está, si pese a las ocasiones de defensa dentro del proceso y a las posibilidades de impugnación del fallo que le otorgaba el sistema jurídico en obedecimiento a claros principios constitucionales (artículos 29 y 31 de la Carta), el interesado se abstuvo de utilizar los mecanismos a su disposición, tampoco puede acudir a la institución de la tutela como última tabla de salvación de sus pretensiones, por cuanto ello implica el alegato de su propia incuria contra el principio universalmente aceptado y desvirtúa el carácter subsidiario de la acción…”.

De suerte que la acción de tutela no puede ser empleada como un mecanismo alternativo o como una instancia más a los procedimientos ya establecidos legalmente en cada uno de los trámites que se siguen en las diferentes actuaciones. 3. Del caso concreto:

3.1. FABIO ORLANDO APONTE SUÁREZ pretende, a través de este medio de protección constitucional, se ordene a la Policía Nacional dejar sin efectos la Resolución No. 03776 del 4 de julio de 2006, ordenándole iniciar los trámites para su reincorporación al servicio activo, sin solución de continuidad y disponiendo el reconocimiento de los salarios y prestaciones dejadas de percibir. 3.2.

En orden a resolver la impugnación, se tiene que el principio de inmediatez que rige la procedencia de la acción de tutela exige que quien se sienta lesionado o amenazado en sus derechos fundamentales la interponga en un término razonable, pues no de otra forma se explicaría la necesidad de acudir a este instituto preferente y sumario, caracterizado por la celeridad y la protección inmediata que demanda.

En el caso concreto, es incuestionable que la demanda constitucional se propone luego de transcurridos más de siete (7) años de emitida la resolución de desvinculación del 4 de julio de 2006, en tanto debe concluirse la falta de proposición oportuna y razonable del amparo. Adicionalmente, APORTE SUÁREZ no justificó el motivo por el cual hasta ahora decide acudir al juez de tutela.

Respecto de la concurrencia del presupuesto de inmediatez como requisito de procedibilidad de la solicitud de amparo, la Corte Constitucional en sentencias C-543 de 1992 y SU-961 de 1999, sostuvo: “Si bien el término para interponer la acción de tutela no es susceptible de establecerse de antemano de manera afirmativa, el juez está en la obligación de verificar cuándo ésta no se ha interpuesto de manera razonable, impidiendo que se convierta en factor de inseguridad, que de alguna forma afecte los derechos fundamentales de terceros, o que desnaturalice la acción. En jurisprudencia reiterada, la Corte ha determinado que la acción de tutela se caracteriza por su “inmediatez”: “La Corte ha señalado que dos de las características esenciales de esta figura en el ordenamiento jurídico colombiano son la subsidiariedad y la inmediatez: … la segunda, puesto que la acción de tutela ha sido instituida como remedio de aplicación urgente que se hace preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho objeto de violación o amenaza.

Luego no es propio de la acción de tutela el sentido de medio o procedimiento llamado a reemplazar los procesos ordinarios o especiales, ni el de ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijación de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a las existentes, ya que el propósito específico de su consagración, expresamente definido en el artículo 86 de la Carta, no es otro que el de brindar a la persona protección efectiva, actual y supletoria en orden a la garantía de sus derechos constitucionales fundamentales…”. 3.3 Sin perjuicio de lo anterior, de los medios probatorios incorporados a la respuesta suministrada por la autoridad accionada y de la misma manifestación del actor se tiene que promovió acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Resolución No. 03776 del 4 de julio de 2006, por cuyo medio fue retirado del servicio activo de la Policía Nacional, y donde se declaró la perención del proceso.

En ese orden, se tiene que el demandante acudió al medio de defensa judicial ordinario que tenían a su disposición (nulidad y restablecimiento del derecho), luego no puede utilizar la tutela, cual si se tratara de una instancia extraordinaria con la que se pueda controvertir en cualquier tiempo las decisiones adoptadas por el juez natural administrativo, ni revivir un proceso ya culminado.

La acción de tutela invocada por el ciudadano FABIO ORLANDO APONTE SUÁREZ no resulta viable ni siquiera a manera de mecanismo transitorio pues, conforme lo establecido por la jurisprudencia constitucional, particularmente en la sentencia SU-111 de 1997, para ello se requiere la vigencia actual del medio judicial ordinario al cual se supeditaría la prosperidad del amparo, lo que no acontece en este evento, pues el mecanismo de defensa judicial ya fue objeto de resolución por parte de la justicia administrativa.

Lo dicho en precedencia permite a la Sala confirmar el fallo que negó por improcedente la presente acción de tutela. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones consignadas en la anterior motivación. 2.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Cfr. Corte Constitucional. Sentencia Nº T-1. de 1992 12