CORTE SUPREMA DE JUSTICIA REPÚBLICA DE COLOMBIA Impugnación de Tutela 70740 A/. Helmer Rodríguez Quintero CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 15 REPÚBLICA DE COLOMBIA Impugnación de Tutela 70740 A/. Helmer Rodríguez Quintero CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN EN TUTELA- Magistrado Ponente Luis Guillermo Salazar Otero Aprobado Acta No. 405 Bogotá, D.C., cuatro (4) de diciembre de dos mil trece (2013) ASUNTO Resolver la impugnación interpuesta por el apoderado de HELMER RODRÍGUEZ QUINTERO respecto del fallo proferido el 29 de octubre del año en curso por la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva, por medio del cual negó la acción de tutela instaurada contra el Jefe de Desarrollo Humano del Ejército Nacional, trámite que se extendió a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, la Junta Médico Laboral y el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía. 1.

ANTECEDENTES Los consignó el a quo en los siguientes términos: “Refiere el letrado que durante once años el señor HELMER RODRÍGUEZ QUINTERO estuvo vinculado como soldado profesional al Ejército Nacional, aprobando con buenos resultados un curso básico en sistemas y otro de radio operador para soldados profesionales, los cuales fueron certificados por la Escuela de Comunicaciones del Centro de Educación Militar del Ejército Nacional.

Aduce que el 18 de marzo de 2010, HELMER RODRÍGUEZ QUINTERO fue convocado a Junta Médico Laboral, que se adelantó mediante acta No. 32723 del 18 de marzo de 2010, concluyéndose la existencia de diagnóstico positivo de lesiones de hipertensión arterial de difícil manejo con compromiso neurológico con secuela de dedisertesias en hemicuerpo derecho; y leishmaniasis cutánea que le dejó como secuela cicatriz con defecto estético leve en mano sin limitación funcional.

Indica que igualmente se le calificó con incapacidad permanente parcial, no apto para actividad militar; y pérdida de la capacidad laboral del 43.12%. Refiere que notificado de dicha decisión, su mandante interpuso reclamación ante el Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía de dicha decisión, que a través de acta No. 4309 del 29 de septiembre de 2010 ratificó las conclusiones de la referida Junta Médico Laboral.

Alude que posteriormente, mediante orden administrativa No. 1267 del 20 de marzo de 2013, el Jefe de Talento Humano del Ejército Nacional, retiró del servicio activo de la institución a su poderdante por disminución de la capacidad psicofísica. Sin embargo, considera el abogado que la demandada vulneró los derechos fundamentales de su representado porque ordenó su desvinculación de la institución castrense, sin antes reubicarlo en un cargo en donde pudiera cumplir con una función útil a la institución; y sin tener en cuenta que el señor RODRÍGUEZ QUINTERO era quien suplía los gastos de vivienda, alimentación, vestuario, estudio y seguridad social de su esposa, de su hija e hijastro menores de edad.

Derechos reclamados Estima el apoderado que para el caso el Jefe de Desarrollo Humano del Ejército Nacional vulneró los derechos fundamentales a la igualdad, trabajo, mínimo vital, estabilidad laboral reforzada y seguridad social de HELMER RODRÍGUEZ QUINTERO. En consecuencia, pide que se ordene a dicha autoridad disponer su reintegro y reubicación laboral inmediata, previa valoración de las destrezas, habilidades y grado de escolaridad, en un cargo que pueda desempeñar de acuerdo a sus capacidades profesionales”.

2. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva negó la petición de amparo por las siguientes razones: 1. No corresponde al Juez de tutela determinar si la decisión adoptada mediante la orden administrativa No. 1267 del 20 de marzo de 2013, que dispuso el retiro del servicio activo de la institución del actor, estuvo ajustada a derecho o no, ya que por tratarse de un acto administrativo que goza de la presunción de legalidad, cualquier discusión sobre el mismo debe dirimirse ante la jurisdicción competente a través de las acciones correspondientes, donde tiene la posibilidad de proponer las medidas cautelares pertinentes. 2.

Hizo ver que el retiro del soldado tuvo lugar a raíz de la incapacidad permanente parcial determinada en su momento, pero si el actor no comparte los argumentos de esa decisión, es precisamente ese el tema a debatir ante la jurisdicción contenciosa y no a través de la tutela. 3. En cuanto a la sentencia C-381 de 2005 citada por el actor y que analizó la inconstitucionalidad de los artículos 55, 58, y 59 del Decreto 1791 de 2000, dijo que las consideraciones allí plasmadas no podían tenerse en cuenta en este caso porque tal normatividad hace referencia a las normas de carrera de personal de oficiales, nivel ejecutivo, suboficiales y agentes de policía y no del ejército nacional al cual estuvo vinculado el demandante como soldado profesional. 4.

Finalmente, por razones similares desestimó lo dicho en el fallo de tutela emitido el 17 de febrero de 2011 por el Consejo de Estado que igualmente se hizo alusión en la demanda, ya que la situación que allí se analizó lo fue de un miembro de la Policía Nacional.

3. LA IMPUGNACIÓN El apoderado del tutelante impugnó el fallo y sus argumentos dirigidos a que sea revocado pueden resumirse en los siguientes términos: 1. Si la notificación del acto administrativo se efectuó el 30 de marzo de 2013, el término de 4 meses para promover la acción ante la jurisdicción contencioso administrativa ya venció, luego no existe otro mecanismo de defensa judicial para la protección de los derechos que fueron vulnerados. 2.

Insistió en la aplicación de la sentencia C-381 de 2005 que decidió la demanda de inconstitucionalidad de los artículos 55, 58 y 59 del Decreto 1791 de 2000, ya que allí no se hizo alusión a que la protección a la estabilidad laboral reforzada le asistía únicamente a los miembros de la policía. 3. El actor, como miembro del Ejército Nacional en calidad de soldado profesional, tenía el derecho a una reubicación en otra plaza en la cual pudiera cumplir una función útil a la institución antes de ser despedido. 4.

Puntualizó finalmente, que desde el año 2010 hasta el momento de la notificación de la orden de retiro –marzo de 2013- cumplió sus funciones operativas de inteligencia militar. 4. CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva. 2.

El mecanismo de amparo a que alude el artículo 86 de la Carta Política, consagra a favor de las personas la facultad de promover la acción de tutela con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión les sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o, existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

De entrada la Sala advierte la improcedencia de la solicitud de amparo al evidenciarse que la situación puesta en conocimiento por el actor no permite inferir la vulneración de los derechos fundamentales que demanda. Estas las razones: 3.1. Ha de decirse que equivocó el peticionario la ruta para censurar, a través de la acción constitucional, el acto administrativo por medio del cual el Jefe de Desarrollo Humano del Ejército Nacional dispuso el retiro del servicio activo de la institución, ya que resulta claro que el camino al cual debía concurrir no era diferente al de la jurisdicción contencioso administrativa y exponer ante ella, los argumentos que avalen la tesis propuesta en su demanda de amparo.

Lo anterior por cuanto no es de recibo que, so pretexto de la violación de derechos fundamentales, intente trasladar una discusión propia de esa jurisdicción, para que de manera inconsulta sea desatada por la vía constitucional. 3.2. Frente a este punto, abundante ha sido la jurisprudencia constitucional al precisar la improcedencia de la acción, dado su carácter residual y subsidiario, cuando se cuenta con otros mecanismos de defensa judicial idóneos y eficaces para plantear tales tópicos, de allí que si el libelista tiene o tuvo a su haber el instrumento judicial apto, no resulta legítimo que pretenda crear alternativamente otra vía para tratar las discrepancias respecto de la decisión atacada o para, en caso de haber dejado de ejercitarlo, enmendar tal omisión. La anterior posición se encuentra soportada en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que desarrolla el principio constitucional regulado en el inciso 3° del artículo 86 Superior y que en su numeral 1° consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 3.3.

De manera especial, la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho resultaba procedente para los fines perseguidos por el quejoso, mecanismo que dejó vencer, como el mismo impugnante lo señala, pero esta omisión no activa en manera alguna la intervención del juez de tutela, ya que dentro del expediente no se asoman razones que le hubiesen impedido promover dicha acción. A pesar de lo anterior, olvida el censor que aún cuenta con la posibilidad de promover la demanda de simple nulidad contra el mentado acto administrativo, trámite en el cual es igualmente viable solicitar la suspensión de los efectos de la decisión cuestionada y la adopción de medidas cautelares, petición esta que bien puede sustentar en el hecho de que la orden administrativa de retiro a su juicio viola normas de rango superior, así como sus derechos, según los argumentos esgrimidos erróneamente a través de la acción constitucional.

Resulta válido agregar que dicha medida provisional precisamente se encuentra instituida para contener el perjuicio inmediato que se pueda presentar con ocasión del acto y bajo ese entendido, dicho mecanismo de defensa judicial se ofrece eficaz e idóneo para plantear la controversia en cuestión, descartándose así la viabilidad de la demanda constitucional como mecanismo de protección transitorio según lo aduce la parte actora, al guardar identidad en los efectos que se pretende conjurar.

Sobre el particular precisó la Corte Constitucional: “6.2.4. Respecto de los mecanismos de defensa judicial principales u ordinarios, esta Corporación ha sostenido que debe evaluarse el hecho de “que no todos tienen similares características, pues algunos son procesalmente más rápidos y eficaces que los demás”. Bajo ese entendido, ha dicho la Corte que, tratándose de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, que se ejercen ante la jurisdicción contencioso administrativa, éstas se consideran mecanismos en principio más eficaces en cuanto su ejercicio puede ir acompañado de la solicitud de suspensión provisional del acto administrativo atacado, solicitud que debe ser resuelta en el auto admisorio de la demanda.

La facultad de ejercer las acciones contencioso administrativas, acompañada de la posibilidad de solicitar que se decrete la suspensión provisional del acto impugnado, “hace más cuidadoso y exigente el examen frente al evento de conceder la tutela como mecanismo transitorio, pues la persona interesada además de contar con un mecanismo de defensa judicial ordinario, tiene a su favor el derecho de formular una petición excepcional, eficaz y de pronta solución, como la de suspensión temporal del acto”.

El tema fue abordado por la Corte en la Sentencia T-640 de 1996, en los siguientes términos:  " resulta ser que la suspensión provisional de los actos administrativos es trámite que se ubica como una de las medidas que deben solicitarse antes de que sea admitida la demanda que se formule en contra del acto correspondiente; es concebida como medida cautelar en presencia de excepcionales casos en los que la vulneración de normas superiores sea manifiesta, y como tal es cuestión previa a decidir en el trámite de la acción que se adelanta.

Así las cosas, esta posibilidad judicial resulta ser un trámite pronto, y por lo mismo no menos eficaz que la vía de la tutela. Luego tampoco por este concepto encuentra la Sala motivo para conceder el amparo solicitado". Dicho criterio ha sido a su vez reiterado, entre otras, en las Sentencias T-533 de 1998, T-127 de 2001 y SU-544 de 2001, en la primera de las cuales se afirmó:  “Por ello es pertinente reiterar aquí la jurisprudencia de esta Corporación, transcrita en la misma demanda, según la cual la suspensión provisional resulta ser un trámite pronto y por lo mismo no menos eficaz que la vía de la tutela, sin que sea dable compartir los criterios expuestos a lo largo del líbelo, en el sentido de admitir la viabilidad de la tutela y su mayor eficacia, por razones de tiempo, frente a la demora de los procesos ordinarios, pues ello daría lugar a la extinción de estos, si se pudiere escoger alternativamente y por esa circunstancia, entre el juez de tutela y el juez ordinario para la definición apremiante de los derechos reclamados, lo que desde luego desnaturaliza la verdadera finalidad constitucional encaminada a la protección de los mismos, previo el cumplimiento de los presupuestos requeridos”. 4.

En consecuencia, palmaria se ofrece la improcedencia de la acción de tutela en el caso particular, toda vez que cuenta el actor con un medio de defensa judicial efectivo, que a su vez le proporciona la posibilidad de solicitar la suspensión de los efectos de la decisión lesiva de sus intereses, por lo cual habrá de acudir al mismo para tal efecto, que no al mecanismo constitucional, el cual no se ofrece viable, razones que dejan sin fundamento los argumentos del impugnante y por ende la confirmación del fallo. 5.

Finalmente, en cuanto al pronunciamiento emitido por la Corte Constitución en la sentencia C-381 de 2005, es verdad que allí se hizo mención al principio de estabilidad laboral reforzada; sin embargo, debe tener presente el impugnante que en el asunto bajo estudio no se tienen los elementos de juicio necesarios que permitan establecer si el actor ostenta las condiciones de salud suficientes para desempeñar otro cargo dentro del ejército, con mayor razón si se tiene en cuenta el grado de la pérdida de la capacidad laboral que, recordemos, se estableció en el 43.12%. * * * * * La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

Primero.- Confirmar el fallo recurrido. Segundo.- Notificar esta decisión de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991. Tercero.- Remitir las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Fol. 130 cno. Tribunal � Sentencia SU- 037 de 2009 5