CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA Nº 3996 TUTELA Nº 7074 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PRIVADO SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. JORGE E. CÓRDOBA POVEDA Aprobado acta N° 038 Santafé de Bogotá D.C., catorce (14) de marzo de dos mil (2000). V I S T O S Decide la Sala la impugnación que interpone el Gerente Seccional EPS del Seguro Social del Valle, contra la decisión del pasado 2 de febrero, por medio de la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali accedió a la tutela de los derechos constitucionales a la salud y la vida, presuntamente vulnerados por dicha entidad, al señor Leonardo Lozano Cuéllar.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCION 1.- La presente acción de tutela la enfiló el accionante con el propósito de lograr la atención en servicios médicos y asistenciales por parte del Seguro Social, dado su manifiesto quebranto de salud que le amerita la realización progresiva de diálisis, la cual no se ha podido lograr por el retardo injustificado del ISS en resolver su solicitud de pensión. Sostiene que el 10 de junio de 1998, luego de haber cotizado por varios años al Seguro Social, fue valorado por un especialista en medicina laboral, diagnosticándole una pérdida de capacidad laboral del 56,2%, situación que lo llevó a demandar la correspondiente pensión, solicitud que fue radicada ante el ISS-Pensiones desde el 11 de junio de 1998. 2.- Inicialmente fue presentada la demanda de amparo ante el Tribunal de Cali, resuelta en sentencia del 19 de octubre de 1999, por medio de la cual se accedió a las pretensiones del actor, ordenándosele al ISS-EPS que mientras se resolvía lo pertinente en el trámite de la pensión, se le prestara la atención en salud que requería. Esta determinación fue objeto de impugnación por el Representante del ISS.

Estudiada la sentencia por la Sala, se llegó a la conclusión de que no se había vinculado al Seguro Social como EPS, por lo que no se le podían imponer cargas a una persona jurídica a la que no se le había dado la oportunidad de ejercitar su defensa. Por ello, mediante decisión del 23 de noviembre de 1999, se decretó la nulidad de todo lo actuado, remitiendo inmediatamente las diligencias al Tribunal de Cali para que subsanara la irregularidad. 3.- Llegado el proceso a la Sala Penal del Tribunal de Cali, se profirió sentencia, el 2 de febrero de 2000, en la que se estimó que la mora en la resolución de la pretensión pensional del peticionario no podía serle imputada, mucho más cuando el tratamiento médico que necesita resulta indispensable para el sostenimiento adecuado de su salud, y hasta de su vida dada la inminencia de grave riesgo por su no atención. Por ello tuteló el derecho a la salud y la vida del accionante, ordenando, consecuencialmente, su inmediata atención en salud hasta que se resuelva lo referente a su pensión. 4.- Mediante oficio calendado el 7 de febrero de 2000, se hizo llegar por el Jefe del Departamento de Atención al Pensionado, la Resolución 000171 del 27 de enero de 2000, en la que se dijo que no era procedente otorgar la pensión por no reunirse los requisitos señalados para tal efecto, en este caso el número mínimo de semanas de cotización. No obstante lo anterior, reconoce una indemnización sustitutiva en cuantía única de $4.657.585.oo, la cual, dice expresamente, será cancelada a partir del 6 de marzo de 2000 a través de la cuenta 00000006194675 de Granahorrar. 5.- Inconforme con la determinación, el Director Jurídico del Seguro Social Seccional Valle, en representación del ISS, interpone recurso de apelación contra la sentencia, manifestando que dicha entidad no puede correr con los costos de atención del actor, cuando no se encuentra en condición de afiliado En efecto, manifiesta que si bien es cierto cotizó al Seguro Social, lleva más de un año desafiliado, razón por la cual, de conformidad con la Ley 100 de 1993 y el Decreto 806 de 1998, no puede considerársele como afiliado, pues no tienen tal calidad los que nunca han pertenecido al ISS o quienes habiéndolo sido llevan más de seis meses desvinculados, situación última en la que se encuentra el solicitante.

Además, sostiene el impugnante, sólo por razón de la vinculación al régimen contributivo existe la posibilidad de atención en salud por las EPS. Por último, refiere que el peticionario no se encontraría completamente desprotegido, pues cuenta con los programas y planes subsidiados. LA CORTE CONSIDERA Debe deslindar primeramente la Sala los derechos a que se contrae la pretensión de amparo del actor.

De una parte, se hizo alusión, en el escrito de interposición, al quebrantamiento del derecho de petición, derivado de la injustificada demora en resolver su solicitud de pensión, situación que no fue desconocida por el Tribunal a quo, al cual dedicó buena parte de su disertación, aún cuando en la parte resolutiva de la sentencia no fue objeto de definición expresa.

Frente a esto, la Sala encuentra que con la expedición de la Resolución por medio de la cual se le niega la pensión al actor y a cambio se le reconoce una indemnización sustitutiva, resulta aplicable la preceptiva del artículo 26 del Decreto 2591 de 1991, referente a la carencia de objeto de la presente acción de tutela, en lo atinente al derecho de petición, al tenor de las siguientes razones: El motivo y fundamento para la solicitud de amparo, como se dijo, se supeditó a la atención en salud, pero por razón de la demora en la resolución de su solicitud de pensión, aunado a su crítico estado de salud.

Sin embargo, con la decisión denegatoria de la pensión, la que se produjo con anterioridad al fallo del a quo, y otorgada una indemnización sustitutiva, tal como aparece en la Resolución 000171 del 27 de enero de 2000, se produjo o expidió el acto del que principalmente se derivaba la existencia de una acción o lesión constitucional del derecho de petición, retardo que, a su vez, conllevaba una desprotección de su salud, ya que si se le hubiera reconocido la pensión, como esperaba, podía asumir el pago de la cotización al régimen contributivo.

Por ello, ante la concreta situación y ante la definición por parte del ISS sobre el derecho de pensión, antes de que se produjese el fallo de primera instancia, carece de objeto el pronunciamiento del juez constitucional acerca de la lesión al derecho de petición, motivo por el cual, se negará el amparo del mismo. De otra parte, al negarse el reconocimiento de la pensión, es decir, entendiéndose que no ostenta la calidad de afiliado, la EPS queda liberada de tal carga en salud, en la medida que se derrumbó la única posibilidad de que la entidad asumiera ese compromiso.

Lo que no debe entenderse como la absoluta desprotección en salud, ya que puede el ciudadano acudir a los planes subsidiados, en caso de que la indemnización sustitutiva no sea suficiente para lograr cobertura por otros sistemas. Por último, es de anotar que la Resolución del ISS ha debido ser conocida por el juez de tutela de primera instancia, empero, al no haber sido así, es deber de esta sede constitucional corregir la situación, no quedando otra alternativa que negar la pretensión de amparo frente al derecho de petición, por razón de la reseñada carencia de objeto en el pronunciamiento, y frente al derecho a la vida y la salud, por cuanto al no ser afiliado, la EPS no está en la obligación constitucional de atenderlo.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1.- REVOCAR la decisión objeto de impugnación, para en su lugar negar la tutela de los derechos de petición y a la salud y la vida, solicitada por el ciudadano LEONARDO LOZANO CUELLAR, en razón a las anteriores consideraciones. 2.- Ejecutoriada esta determinación remítase el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3.- Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991.

Cúmplase. EDGAR LOMBANA TRUJILLO FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GÓMEZ GALLEGO MARIO MANTILLA NOUGUÉS CARLOS E. MEJIA ESCOBAR ALVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN NILSON E. PINILLA PINILLA TERESA RUÍZ NUÑEZ Secretaria 9 6