República de Colombia Tutela 70724 FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA IMPUGNACIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente Radicación nº 70724 (Aprobado mediante Acta nº 414) Bogotá D.C., diez (10) de diciembre de dos mil trece (2013) I. VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por la apoderada especial del Representante Legal de la Fundación Médico Preventiva de Medellín, señor Aristides Eduardo Cervantes Salas, respecto del fallo proferido el 6 de noviembre de 2013 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, por cuyo medio negó por improcedente la tutela promovida en contra de los Juzgados Veintinueve Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías y Segundo Penal del Circuito ambos de Medellín, por la presunta vulneración del derecho fundamental al debido proceso.

II.

ANTECEDENTES Los hechos relevantes para resolver la presente acción de protección constitucional, se pueden resumir de la forma como sigue: La señora Mariola del Socorro Zulúaga de Buitrago, impetró acción de tutela en contra de la Fundación Médico Preventiva de Medellín y mediante sentencia proferida el 12 de abril de 2013, el Juzgado Veintinueve Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de esa ciudad, concedió el amparo de sus derechos fundamentales a la salud, vida, dignidad, derechos del adulto mayor y seguridad social.

Refiere la accionante, que desde el pronunciamiento del fallo de tutela y aún en el transcurso del trámite incidental por desacato, la EPS adelantó todas las gestiones tendientes para el cumplimiento de la orden constitucional, tales como etapas diagnósticas y procesos administrativos, servicio médico que fue efectivamente prestado el 3 de agosto de 2013 en la Clínica Comfenalco, por lo que la accionante presentó escrito de desistimiento ante los despachos demandados, pero que no obstante, el 21 de octubre pasado, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Medellín, confirmó la sanción impuesta por el Juzgado Veintinueve Penal Municipal, que impuso al Representante Legal de la Fundación Médico Preventiva, cinco días de arresto y multa por valor de cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes, por desacato a la orden impartida en el fallo de tutela.

Por lo anterior, considera la actora que con el actuar de los funcionarios de los despachos accionados, se vulneran los derechos fundamentales al debido proceso y defensa, pues aduce que las sanciones contempladas en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, no pueden imponerse en forma meramente objetiva, ya que resulta indispensable la identificación plena de la persona causante del cumplimiento a la orden impartida, quien debe ser vinculada desde el comienzo del incidente para efectos de poder hacer uso del derecho de defensa y que en el presente caso, el actual Representante Legal de la Fundación Médico Preventiva no fue notificado en debida forma, pues no puede endilgarse la notificación por conducta concluyente de una providencia que debe ser comunicada de forma personal.

III. TRÁMITE DE LA ACCIÓN Admitida la acción constitucional, el a quo corrió traslado a todas las partes para que ejercieran el derecho de contradicción y defensa. IV. RESPUESTA DE LAS ACCIONADAS El Juez Segundo Penal del Circuito de Medellín señaló que es cierto que en el proceso de tutela al cual alude la accionante, el Juzgado Veintinueve Penal Municipal impuso cinco días de arresto y multa por valor de cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes al Representante Legal de la Fundación Médico Preventiva, por desacato a la orden impartida en el fallo de tutela proferido el 12 de abril de 2013, sanción que fue objeto de desacato y que mediante providencia interlocutoria emitida el 21 de octubre pasado, por ese despacho, confirmó la decisión sancionatoria.

Sin embargo, advierte que contrario a lo que expone la actora, en la actuación incidental adelantada sí se respetó el derecho de defensa y contradicción del funcionario sancionado, pues como se puede apreciar en las piezas procesales que aporta, el 15 de julio le fue notificado el auto de apertura del incidente y que pese a los reiterados requerimientos que se le realizaron, éste guardó total hermetismo al respecto, por lo que refiere que la presente acción de amparo no puede prosperar.

La Juez Veintinueve Penal Municipal con funciones de Control de Garantías de Medellín señala que durante el trámite de la acción de tutela, la paciente se encontraba apta para la realización de la intervención ordenada, y que a pesar de ello, la accionada insistía en interponer trabas en su realización, remitiendo una y otra vez a la afectada a instancias médicas ya realizadas, de manera que a la actora y a su familia no se le dio otra opción que asumir de manera particular el procedimiento objeto de la acción de tutela, configurándose una flagrante omisión al acatamiento de lo ordenado por ese despacho.

Advierte que a través de auto del 13 de septiembre de 2013 procedió a emitir sanción dentro del trámite incidental por desacato en contra del representante legal de la Fundación Médico Preventiva, que el 21 de octubre siguiente la accionante allegó escrito en donde solicitaba no continuar con el trámite incidental puesto que a la fecha «no se le ha notificado la decisión tomada en el grado de consulta» por parte del Juzgado Segundo Penal del Circuito de Medellín. Precisó que i) la sentencia de tutela proferida el 12 de abril de 2013 no fue apelada por ninguna de las partes; ii) las notificaciones a la entidad accionada se llevaron a cabo de manera legítima y en debida forma, tanto así que la apoderada general que hoy interpone la acción constitucional dio respuesta en varias oportunidades a los requerimientos del despacho; iii) se determinó claramente que el representante legal de la Fundación Médico Preventiva era el responsable directo del acatamiento de lo ordenado, iv) el escrito de desistimiento presentado por la accionante fue aportado luego de haberse proferido la sanción por desacato; y v) que en ningún momento se realizaron notificaciones vía fax como equivocadamente lo expone la actora en su escrito de tutela.

V. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín declaró improcedente la petición de amparo al considerar que lo que la accionante pretende es que se deje sin efectos la decisión proferida el 13 de septiembre pasado, por el Juzgado Veintinueve Penal Municipal de Medellín, mediante la cual sancionó al representante legal de la Fundación Médico Preventiva de Medellín, por desacato al fallo constitucional de 12 de abril de 2013, decisión que fue confirmada en el grado jurisdiccional del consulta el 21 de octubre último, por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de esa ciudad.

Señala que efectivamente se trata de una sanción por desacato que se encuentra ejecutoriada, y aunque la accionante no expresó de manera tácita la causal específica de procedencia de la acción de tutela, del escrito se extrae que es por defecto procedimental absoluto que desea atacar la providencia que puso fin al trámite incidental por desacato.

Así mismo precisa que a la actora no se le vulneró derecho fundamental alguno, pues ante la solicitud de incidente de desacato presentada por la agente oficiosa de la accionante, el Juzgado Veintinueve Penal Municipal de Medellín, mediante auto de 29 de abril de 2013, ordenó requerir al representante legal de la Fundación Médico Preventiva y a su superior jerárquico para que informaran el motivo por el cual no se había dado cumplimento al fallo de tutela proferido por ese despacho, el cual se realizó mediante los oficios No.235 y 236 de la misma fecha, debidamente notificados y recibidos por la entidad demandada, oportunidad en que la apoderada general de la regional allegó memorial ejerciendo derecho de contradicción y defensa.

Por tanto concluye que en el trámite incidental de desacato hubo legalidad en el proceso de notificación, lo que permitió que la entidad accionada pudiera hacer uso de su derecho de contradicción y defensa, tanto así que durante el transcurso del trámite la demandada allegó en tres oportunidades respuestas a los requerimientos realizados por el juzgado, por lo que no resulta de recibo para la Sala el argumento expuesto ahora por la apoderada especial de la Fundación Médico Preventiva sobre la presunta irregularidad en el proceso de notificación, pues todos los oficios expedidos por las autoridades judiciales que intervinieron en la actuación tienen el sello de recibido de la entidad, situación con la que se mantuvo siempre informada la EPS de las etapas procesales adelantadas en torno a la solicitud de desacato elevada por la accionante.

Tampoco se evidencia que la sanción se hubiese impuesto sin la verificación de la responsabilidad subjetiva del obligado, pues la EPS durante el trámite incidental sólo se limitó a exponer inconvenientes de tipo administrativo y algunos de carácter médico para sustentar su incumplimiento a la orden constitucional emitida y aunque el 13 de agosto pasado la paciente finalmente fue intervenida quirúrgicamente, fecha anterior a la emisión por desacato, lo cierto es que el procedimiento médico fue cubierto de manera particular por la propia accionante, hecho con el cual no podría pensarse en un hecho superado, toda vez que la Fundación Médico Preventiva no cumplió con su deber legal de brindar de manera integral y oportuna, las atenciones en salud que requería la afiliada.

Finalmente, aunque la agente oficiosa de la actora expresó a través de un memorial su desistimiento a trámite incidental, lo cierto es que el mismo fue aportado a los Juzgados implicados el 21 de octubre de 2013, es decir, el mismo día en que se emitió la decisión en el grado jurisdiccional de consulta. Así las cosas, concluye que las decisiones adoptadas el 13 de septiembre de 2013 por el Juzgado Veintinueve Penal Municipal de Medellín y la del 21 de octubre pasado por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de la misma ciudad, no muestran una actitud negligente, arbitraria o eminentemente subjetiva, o una conducta irregular que lesione o ponga en peligro los derechos de la entidad demandante y por el contrario el trámite incidental por desacato respetó el debido proceso y el derecho de contradicción y defensa de las partes.

V. DE LA IMPUGNACIÓN Notificado el fallo de tutela, la apoderada del señor Aristides Eduardo Cervantes, Representante Legal de la Fundación Médico Preventiva de Medellín, lo impugnó señalando que no comparte la interpretación del a quo respecto del aludido artículo 52 de decreto 2591 de 1991, pues la sanción allí impuesta tiene un indudable carácter correccional o punitivo, esto es, de una naturaleza similar a las sanciones de tipo penal o contravencional, aspectos que exigen al juez de tutela, en aplicación de principio superior del debido proceso y los demás propios de los asuntos sancionatorios, ser sumamente meticuloso en los trámites e indagaciones tendientes a esclarecer la verdad de los hechos de desacato, así como la individualización y responsabilidad de la persona a quien concretamente se le atribuye la conducta antijurídica y la desobediencia a la orden impartida por aquél. Además, señala que dicha sanción, por el no suministro de los productos (sic) tutelados, riñe con la realidad probatoria, porque es evidente que se cumplió a cabalidad con la orden proferida, de suerte que si no hay violación actual de derechos fundamentales, no puede haber sanción por desacato.

VI. CONSIDERACIONES 1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de amparo tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales de las personas cuando resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de las autoridades y/o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial.

De igual forma, la acción contra decisiones judiciales presupone la concurrencia de unos requisitos de procedibilidad -genéricos y específicos-, para ser propuesta, con la finalidad de evitar que la misma se convierta en un instrumento para discutir la discrepancia de criterios entre los sujetos procesales y la autoridad accionada, lo que contraría su esencia, que no es distinta a proteger la violación de los derechos fundamentales. 2.

Cuando se trata de decisiones que resuelven desacatos, la jurisprudencia constitucional en sentencia T-1113/08, ha señalado su naturaleza excepcional y ha sometido su conocimiento a que: (i) los argumentos del accionante en el trámite del incidente de desacato y en la acción de tutela deben ser consistentes; (ii) no deben existir alegaciones nuevas, que debieron ser argumentadas en el incidente de desacato; y (iii) no se puede recurrir a la solicitud de nuevas pruebas que no fueron originalmente solicitadas y que el juez no tenía que practicar de oficio, limitando su estudio al trámite y decisión adoptada en el incidente, sin poder analizar los fundamentos de la decisión de tutela, pues es claro que el debate propuesto por tal vía ya fue debidamente concluido.

Sin embargo, en los precisos casos en los que el funcionario judicial incurre en una vía de hecho, vale decir, cuando su proceder es arbitrario o caprichoso al punto que lesiona los derechos constitucionales fundamentales, sin que el afectado cuente con otro medio de protección judicial, puede intervenir el juez de tutela, única y exclusivamente para retirar el acto generador de la violación o amenaza de las mencionadas prerrogativas. 3.

De acuerdo con lo manifestado en la demanda de tutela y teniendo en cuenta los documentos aportados por las autoridades accionadas, la Sala concluye que la petición de amparo constitucional presentada por la apoderada especial de la Fundación Médico Preventiva de Medellín, contra el Juzgado Veintinueve Penal Municipal y Segundo Penal del Circuito de la misma ciudad, no tiene vocación de prosperidad, dado que lo reclamado se orienta a cuestionar determinaciones emitidas por funcionarios judiciales en el campo de la acción de tutela, respecto de las cuales no resulta viable un nuevo estudio del mismo linaje constitucional, así la decisión respectiva se hubiera proferido al interior del incidente previsto por el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991.

Lo anterior permite concluir, que es indiscutible la estrecha vinculación que existe entre esta fase particular y la inicial prevista para definir si se dispensa o no la protección demandada, ya que la acción de tutela y el incidente de desacato están firmemente unidos y son etapas de un procedimiento que apunta a la misma finalidad. En virtud de lo anterior, el instrumento del desacato, como lo ha puesto de presente la jurisprudencia constitucional, tiene como fundamento el incumplimiento de la orden dada por el Juez de tutela, de suerte que si ella no se cumple adecuadamente, según las circunstancias, el funcionario de primera instancia tiene competencia para imponer o no la sanción por desacato, sin que sea posible, salvo que esté de por medio una grave y clara vulneración del derecho a la defensa o del debido proceso, que suscite un nuevo examen de la respectiva temática a través de la herramienta prevista en el artículo 86 de la Carta Política, aspecto que no se dilucida en el presente asunto, como quiera que de las pruebas allegadas a este trámite, se puede apreciar que al actor se le respetaron el derecho de defensa y contradicción. 4.

Al examinar el tema que concita la atención de la Sala, a propósito del incidente que se origina por el supuesto incumplimiento del fallo de tutela, ha considerado improcedente una nueva revisión de la misma naturaleza constitucional, toda vez que en torno al desacato, conforme se anotó, sólo se previó el grado de consulta, exclusivamente respecto del auto que lo encuentra procedente y, por tanto, impone o fija sanciones.

Sobre el particular, cabe recordar que la Corte ha señalado: “ que el incidente de desacato, per se, culmina con una decisión judicial, la cual, prima facie, podría estimarse que es susceptible de ser enjuiciada mediante otra acción de tutela. Empero, examinado el tema en conjunto, como debe ser, la resolución judicial en comento, no puede apreciarse en forma insular o aislada, sino como parte de una actividad seriada y, por ende, compleja en el entorno constitucional, lo que exige una valoración panorámica, como tal omnicomprensiva de todo el trámite tutelar.

De ahí la íntima relación existente entre la tutela y su desacato, al punto que el funcionario competente para determinar si hubo o no inejecución de la orden dada, sea el mismo que conoció del amparo. ” “ Por consiguiente, superadas esas etapas consustanciales a la acción de tutela, bien porque no se promovieron en tiempo los medios aludidos, ya por cuanto se interpusieron y fueron desatados por los funcionarios competentes, queda definitivamente cerrado el tema en torno a los puntos que allí comportaron debate (thema decissum), de suerte que no podrían volver aquellos sobre esa precisa controversia, menos, se itera, otros Jueces a través de una nueva queja constitucional, puesto que el instrumento empleado se traduciría en un inconveniente espiral, en clara contravía de claros postulados que edifican y salvaguardan la seguridad jurídica, potísimo y acerado principio digno de frontal respeto y acatamiento.

Obsérvase que si hoy es pacífico que contra lo sentenciado en tutela, no es dable acción -ex novo- de naturaleza semejante, menos procedería esta acción extraordinaria en punto a las providencias que se pronuncien en la etapa derivada del incumplimiento de la parte resolutiva que se denuncie) ” (Incidente de desacato Sala de Casación Civil del 21 de febrero de 2003, exp. 7300122130002002-00382-01).

Igualmente, existen dos elementos que integran la responsabilidad que habrá de ser endilgada a través del trámite incidental: el primero, se refiere al incumplimiento total o parcial de la orden, el cual es denominado como elemento objetivo; y el segundo, la desidia del sujeto en atender el mandado y que corresponde al elemento subjetivo.

Tales presupuestos deben aparecer demostrados de manera conjunta en el correspondiente diligenciamiento, toda vez que entraña, a más de la satisfacción de los mandatos jurisdiccionales, el ejercicio de las facultades disciplinarias en cabeza del juez de tutela para hacer efectiva la protección de los derechos fundamentales constitucionales que fueron objeto de amparo.

Al respecto, la Corte Constitucional en Sentencia T-1234 de 2008 indicó: (…) al ser el desacato una manifestación del poder disciplinario del juez, la responsabilidad de quien incurra en él es subjetiva y que ello quiere decir que no puede presumirse la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento sino que para que haya lugar a imponer la sanción se requiere comprobar la negligencia de la persona comprometida.

Al distinguir el incidente de desacato de la competencia que mantiene el juez para hacer efectivo el cumplimiento de las órdenes de tutela, la Corte ha puesto de presente que mientras «… el cumplimiento es oficioso, aunque no excluye la posibilidad de que el afectado pueda solicitarlo al juez; la responsabilidad es objetiva y además tiene como fundamento normativo los artículos 23 y 27 del Decreto 2591 de 1991 (…) [e]l desacato, por su parte, se caracteriza por tener un trámite incidental; las sanciones se pueden imponer a solicitud de la parte interesada, de alguno de los intervinientes en la tutela, por petición del Ministerio Público o de la Defensoría del Pueblo e inclusive de oficio ( Sentencia T-766 de 1998); la responsabilidad es subjetiva y se cimienta en los artículos 27 y 52 ibídem».

También ha señalado la Corporación que, teniendo en cuenta que el incidente de desacato tiene como objeto “… no sólo lograr la efectiva materialización de los derechos fundamentales afectados, sino el de verificar si la persona o autoridad a la cual se le dio la orden de tutela la ha incumplido y establecer si es del caso imponer o no la sanción respectiva (Corte Constitucional.

Sentencia T-553 del 18 de julio de 2002), la necesaria consecuencia del incumplimiento y demostrada la responsabilidad del sujeto es la imposición de la sanción. Así las cosas, si durante el trámite del incidente y antes de que se decida en forma definitiva, el obligado cumple con lo ordenado por el juez constitucional, no por ello se excluye la posibilidad de aplicar la sanción por desacato.” ( Sentencia T-459 de 2003).

Así, ha dicho la Corte la sanción es consecuencia directa del incumplimiento a la orden de un juez, lo cual es independiente del hecho de que con posterioridad se verifique la observancia de la orden y se restablezca el derecho vulnerado. 5. Con apoyo en las razones de orden constitucional que preceden y la constatación del trámite por parte de las autoridades accionadas, se concluye que no puede prosperar la solicitud de amparo, pues, se reitera, la acusación presentada no tiene como fundamento la vulneración del derecho al debido proceso, dado que las autoridades accionadas, no incurrieron en la aludidas falencias, las cuales, valga la pena aclarar, no comportan la entidad suficiente para derrumbar la firmeza de las decisiones cuestionadas.

Acorde con lo que viene de verse, la decisión que se impone adoptar en esta sede es su confirmación. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. Confirmar el fallo impugnado. 2. Notificar según lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.

Remítanse las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria PAGE 2