CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 70717 GERVER DAVID GARCÍA BURGOS Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Aprobado Acta No. 421. Bogotá, D.C., doce (12) de diciembre de dos mil trece (2013). A S U N T O Decide la Corte la impugnación interpuesta por GERVER DAVID GARCÍA BURGOS, a través de apoderada, en relación con el fallo de tutela proferido el 26 de septiembre de 2013 por la SALA ÚNICA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE YOPAL, a través del cual se negó la nulidad del proceso penal condenatorio, dentro de la acción de amparo incoada contra el JUZGADO PROMISCUO DEL CIRCUITO DE ORACUÉ (CASANARE), por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y defensa.

A N T E C E D E N T E S I.

FUNDAMENTOS Y PRETENSIÓN DE LA ACCIÓN Los hechos que determinaron la acción constitucional impetrada, fueron consignados por el a-quo de la forma como sigue: “Afirma la apoderada del accionante, que en el proceso que se adelantó en su contra, radicado 211-2013, por el delito de Extorsión, se cometieron las siguientes irregularidades: no se dio traslado del artículo 400 del CPP; no se efectuó la audiencia preparatoria; durante la audiencia pública la fiscalía pidió que se decretara la prescripción y sin embargo el señor Juez accionado profirió sentencia el 22 de mayo de 2013, la que solamente le fue notificada al Fiscal 17 Seccional de Orocue.

No se citó a los demás a pesar de estar registradas sus direcciones y se notificó por Edicto. Inmediatamente se libró orden de captura, la que también de manera inmediata se hizo efectiva, encontrándose su poderdante detenido en la cárcel de Villavicencio. Señala como otra irregularidad el que en la sentencia no se hubiera tenido en cuenta que a folio 110 aparece escrito de la víctima señalando haber sido indemnizada.

Pretende: se reconozca la violación de los derechos que enuncia en el trámite del proceso penal, y consecuencialmente se ordene la inmediata libertad de GERVER DAVID GARCIA.” II. INFORMES ALLEGADOS El Juzgado Promiscuo del Circuito de Orocué (Casanare) se limitó a señalar las actuaciones surtidas dentro de la causa penal seguida en contra del actor.

A su turno, el ente acusador señaló su accionar judicial dentro del proceso penal censurado por esta vía, aduciendo que el actor fue notificado en debida forma de la sentencia condenatoria censurada, no interponiendo recurso alguno contra la misma. III. FALLO RECURRIDO La Sala Única de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Yopal mediante proveído de 26 de septiembre de 2013, concedió únicamente el amparo en relación con el hecho de que el juzgador de instancia no tuvo en cuenta la indemnización a la víctima debidamente acreditada, lo cual, afectó la tasación de la pena.

En este sentido señala: “…la revisión atenta del proceso deja ver que efectivamente a folio 110, aparece un escrito firmado por LUIS FELIPE CORREA VELANDIA, persona a quien se intentó extorsionar, informando que los señores GUINA y GARCÍA lo han indemnizado integralmente por los perjuicios que sufrió, con diligencia de presentación personal, el que ninguna consideración mereció al señor Juez que profirió el fallo, habiéndose presentado inclusive antes de que se calificara la investigación. Dado que ello influye decisivamente en el monto de la pena a imponer, el que no haya sido tenido en cuenta se constituye en una vía de hecho que afecta el debido proceso…” Ahora bien, con respecto a la nulitación del proceso por no notificarse personalmente la providencia condenatoria, la Sala del Tribunal estimó improcedente esa pretensión, por cuanto, al no estar privado de la libertad el hoy demandante en tutela, no se hacía necesario el agotamiento de dicho mecanismo garante de la publicidad.

IV. IMPUGNACIÓN La apoderada del accionante impugnó la decisión del Tribunal, bajo el argumento de que, “… lo que se debió ordenar al señor Juez Promiscuo de Orocué Casanare, es que se decrete la nulidad de la sentencia y de persistir con la inaplicación de la prescripción, proceder a dictar la sentencia para que se notifique al procesado y este pueda hacer uso del recurso de apelación e igualmente que la orden de captura solamente se profiera una vez quede ejecutoriado dicho fallo…” C O N S I D E R A C I O N E S Referente a la acción pública que nos ocupa, ha de señalarse que el artículo 86 de la Constitución Política establece que se trata de un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión de las autoridades públicas, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La doctrina constitucional ha sido clara y enfática en indicar que cuando se trata de providencias judiciales, la acción de tutela solamente resulta procedente de manera excepcional, pues como regla general la inconformidad de las partes con lo resuelto por los funcionarios judiciales ha de ser planteada y debatida en forma oportuna, acudiendo para ello a los medios de impugnación ordinarios y extraordinarios instituidos en el ordenamiento jurídico.

No obstante esa regla general, que no es absoluta, encuentra excepción en tratándose de decisiones que por involucrar una manifiesta y evidente contradicción con la Carta Política, producto de actuaciones que constituyan causales de procedibilidad de la acción de tutela, vulneren o amenacen los derechos fundamentales del actor frente a lo cual no se disponga de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz y siempre que en estos eventos el amparo sea necesario para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, caso en el cual la medida que se adopte tendrá una vigencia eminentemente temporal.

Como en el presente asunto, la petición de amparo se orienta a censurar actos jurisdiccionales, surge imperioso precisar la evolución jurisprudencial en torno a las causales de procedibilidad, que implican no solo una carga para el actor en su invocación, sino también en su demostración, como en efecto lo ha expuesto la Corte Constitucional al determinarlas así: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable.

De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de dejar en el vacío las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. e. Que el afectado identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. f. Que no se trate de sentencias de tutela.

Por ello, cualquier pronunciamiento de fondo por parte del juez de tutela respecto de la eventual afectación de derechos fundamentales con ocasión de la actividad jurisdiccional es constitucionalmente admisible, solamente cuando el juez haya determinado de manera previa la configuración de tales requisitos, lo cual implica una carga demostrativa para el actor, respecto de la satisfacción de los mismos y de los supuestos fácticos y jurídicos en que se fundamenta, de tal manera que resulte evidente la vulneración. En el asunto sometido a consideración de la Sala, retómese que el accionante pretende la nulidad de la sentencia condenatoria so pretexto de unas irregularidades procesales.

Para la Corte, el amparo no está llamado a prosperar, ya que el argumento de la indebida notificación de la sentencia por no hacerse en forma personal y sí por edicto carece de sustento, pues esta última forma de cumplir con la publicidad de los procedimientos judiciales en materia punitiva, está permitida cuando el procesado no se encuentra privado de su libertad –como acaecía en este caso-.

Así lo ha establecido la jurisprudencia de la Sala cuando al respecto señala: “ El derecho al debido proceso es el conjunto de garantías previamente establecidas en la norma y que fijan la competencia y el trámite de cada proceso judicial o administrativo, para asegurar los derechos de contradicción, defensa y respeto a las formalidades propias del juicio; de ahí que su desconocimiento genere vulneración de este derecho catalogado como fundamental por el Constituyente primario.

En consecuencia, para determinar si se observó o no el debido proceso en una actuación, es preciso establecer primero que todo, cuál es el trámite previsto para adelantar la correspondiente gestión, y en este caso, es necesario remitirse al Código de Procedimiento Penal, artículos 180 y 178, conforme a los cuales puede decirse que sólo es obligatorio notificar personalmente la sentencia al condenado privado de la libertad, al fiscal y al ministerio público, y por edicto a los demás sujetos procesales que no se han presentado dentro de los tres días siguientes al proferimiento de la sentencia. Esta Corporación ha sostenido reiteradamente que para realizar la fijación del edicto, no se requiere el trámite previo de citación a los sujetos procesales que no deban ser notificados pesonalmente; sin embargo, esta regla se exceptúa cuando la decisión que se notifica, es adoptada por fuera de los términos legales, tal como lo expuso la Sala en sentencia de marzo 31 de 2004, en la cual sostuvo: “…a. La ley establece términos dentro de los cuales el Poder Judicial debe dictar sus providencias.

Esos lapsos, salvo causa justificada, tienen que ser cumplidos. b. Uno de los deberes de los litigantes, más exactamente de sus representantes o apoderados, es estar pendiente de la solución de los conflictos, es decir, hallarse alerta pues el juez, en cualquier momento, dentro de los términos legales, puede tomar su decisión. c. No obstante, ese deber tiene límites, constituidos por la necesidad de proferir las resoluciones, autos y sentencias dentro de los plazos fijados por la ley.

Dicho de otra forma: el deber de la ”parte” es correlativo al deber judicial. Por ello le compete estar cerca del despacho judicial, porque este, por ejemplo, puede proferir su sentencia dentro de los 15 días siguientes a la terminación de la audiencia, como dice el artículo 410.2 del Código de Procedimiento Penal. Más, si el fallo no es dictado dentro de esos días, el deber compulsivo para las “partes” pierde peso.

Consecuente con lo anterior, si la resolución, auto o sentencia, es proferida dentro del marco temporal legal, no es menester oficiar a los sujetos procesales, salvo cuando la misma normatividad compele a ello. Y lo contrario: si la determinación judicial es posterior a la frontera máxima de tiempo establecida en la ley, nace el deber judicial de comunicar a las “partes”, para que se acerquen a la notificación, así la ley, en el caso concreto, no lo exija.

No es, entonces, problema de reglas legales. Es problema de principios: la equidad y la lealtad procesales fuerzan al funcionario judicial, dada la anormalidad temporal del proferimiento, a buscar la vía más expedita para hacer saber a los involucrados en el proceso, que ha tomado una decisión. (Negrillas fuera del texto) Las anteriores previsiones jurisprudenciales se cumplen a cabalidad, pues ha de tenerse presente que como lo señala el a-quo y no lo refuta el recurrente “la audiencia pública se realiza el 9 de mayo de 2013, y la sentencia se emite el 22 del mismo mes, es decir, dentro del término legalmente previsto para ello…” en tal virtud, se itera no se hacía necesario la notificación personal al no haber privación de la libertad.

Ahora bien, en lo que respecta a la otra censura de la prescripción de la acción penal, ese fue un asunto dilucidado en la sentencia cuestionada, y si no se estaba de acuerdo con ello, el camino procesal adecuado para refutar la decisión judicial al respecto era al interior del mismo proceso, a través de los recursos ordinarios o extraordinarios, de lo cuales no se hizo, por tal motivo la Sala se permite recordar que: “el carácter subsidiario de la acción de tutela a que se refiere el inciso tercero del artículo 86 de la Constitución, supone que ella no procede en lugar de otra acción existente para los mismos efectos, ni al tiempo con la misma, o después de ella.

Solamente procede a falta de la otra acción. De ahí que la acción no pueda utilizarse para reemplazar otros medios de defensa, para adicionarse coetáneamente a ellos, como instancia posterior cuando han sido utilizados, como recurso contra providencias de otros procesos, o como recurso para resucitar términos procesales prescritos o caducados.

La anterior la utilización de la acción para cualquiera de los mencionados propósitos llevaría al desconocimiento de ciertos principios constitucionales, tales como el del non bis in ídem, el de cosa juzgada, el de independencia judicial, el de juez natural, o el de seguridad jurídica.” Es por ello, que: “…la importancia de los recursos se pone de relieve en aquellos casos en que el propio orden jurídico permite que el ejercicio dialéctico y sintético que busca el procedimiento, no se agote en la primera instancia, sino que abra nuevos escenarios como el de la apelación o el de la casación, en donde sea posible un control efectivo de la legalidad, la racionalidad y la uniformidad de las decisiones, bajo la función controlante y de garantía del juez de apelaciones o del juez de casación. Estos elementos son los que permiten afirmar, por un lado, el valor constitucional de los recursos, entendidos como instrumentos facilitadores de la dialéctica y de la legalidad y racionalidad de las decisiones, y permiten también justificar, por el otro, la exigencia del agotamiento efectivo de los recursos, como expresión de la subsidiaridad de la acción de tutela frente a los mecanismos ordinarios de defensa judicial”.

Y es que a manera de colofón, “ el fundamento constitucional de la subsidiariedad, bajo esta perspectiva, consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales. En efecto, la Constitución y la ley estipulan un dispositivo complejo de competencias y procesos judiciales que tienen como objetivo común garantizar el ejercicio pleno de los derechos constitucionales, en consonancia con el cumplimiento de los demás fines del Estado previstos en el artículo 2 Superior.

Por tanto, una comprensión ampliada de la acción de tutela, que desconozca el requisito de subsidiariedad, vacía el contenido de las mencionadas competencias y, en consecuencia, es contraria a las disposiciones de la Carta Política que regulan los instrumentos de protección de los derechos dispuestos al interior de cada una de las jurisdicciones.” Lo dicho en precedencia, constituye razón suficiente para confirmar la decisión del juez colegiado de tutela de negar la solicitud de amparo constitucional, deprecada por GEVER DAVID GARCÍA BURGOS En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo recurrido por la razones expuestas en este proveído.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Cópiese, notifíquese y cúmplase. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Sentencia C-595/05 � T-1319 del 29 de noviembre de 1.994, autos del 19 de septiembre de 1.996, 25 abril de 2.001, 30 de noviembre de 2.001 y sentencias del 3 de diciembre de 2.001, 11 de julio de 2.002, 22 de mayo y 11 de diciembre de 2.003 � Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, radicado T-29204, 23 de enero de 2007. � Sentencia T- 1203 de 2004.

M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. � Sentencia T – 606 de 2004. M.P. Rodrigo Uprimny Yepes � T-406/2005 _1247636078.doc