Tutela 1ra Instancia: 70.712 HIPÓLITO MORENO GUTIÉRREZ. Tutela 1ra Instancia: 70.712 HIPÓLITO MORENO GUTIÉRREZ. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 MAGISTRADO PONENTE EYDER PATIÑO CABRERA APROBADO ACTA Nº. 406- Bogotá, D.C., cuatro (4) de diciembre de dos mil trece (2013) ASUNTO Se resuelve la acción de tutela interpuesta por Hipólito Moreno Gutiérrez, a través de apoderado, contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, por la presunta violación de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al principio de legalidad.
A la presente acción, fueron vinculados los Juzgados 67 y 64 Penales Municipales de Control de Garantías y 7° Penal del Circuito de Conocimiento, todos de esta ciudad, la Fiscalía 3° Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, el Ministerio Público y la Secretaría Distrital de Salud.
HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. El 21 de mayo de 2013, ante el Juzgado 67 Penal Municipal de Control de Garantías de Bogotá, la Fiscalía formuló imputación al accionante por los delitos de cohecho propio e interés indebido en la celebración de contratos en calidad de interviniente. Cargos que fueron aceptados por el imputado. 2. Entre 29 y 31 de julio de los corrientes, se llevó a cabo la audiencia de aprobación del allanamiento e individualización de la pena ante el Juzgado 7° Penal del Circuito de Conocimiento de esta ciudad.
El 26 de agosto siguiente, el despacho condenó a Hipólito Moreno Gutiérrez a la pena principal de 78 meses de prisión y multa de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes, en condición de coautor a título de interviniente responsable de las conductas punibles imputadas, ambas en circunstancias de mayor punibilidad. Igualmente, le concedió la prisión domiciliaria por enfermedad grave. 3.
El fallo fue apelado por el Ministerio Público y la defensa. El primero, dirigió su impugnación a exigir la restitución monetaria del 50% de lo percibido a cambio de acceder a la rebaja punitiva prevista en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, y el segundo, a cuestionar la dosificación punitiva al destacar que concurrían circunstancia de menor punibilidad que no fueron reconocidas. 4.
El 24 de octubre pasado, la Sala Penal del Tribunal Superior de esta ciudad, al resolver los recursos de alzada declaró la nulidad del allanamiento a cargos al estimar que la imputación efectuada por la fiscalía no se ajusta a los hechos. 5. Inconforme con lo anterior, la defensa de Hipólito Moreno Gutiérrez interpone la presente acción de tutela al estimar que el ad quem desconoció la línea jurisprudencial que ha trazado la Sala de Casación Penal de esta Corporación frente a la autonomía y exclusividad que tiene la fiscalía al momento de imputar los cargos.
Sobre el particular, señaló: “… el Tribunal se inmiscuyó en la imputación de la Fiscalía General de la Nación, señalando sin fundamento alguno que la misma debía rehacerse pero esta vez acatando el procedimiento establecido por el magistrado en la providencia con la advertencia de que la imputación no tendrá posibilidad de ser aceptada si no se realiza en los términos en los que el tribunal señaló. Una actuación de ese talante, no indica otra cosa que una vulneración directa al derecho del debido proceso del señor Hipólito Moreno Gutiérrez, pues no solo se violaron los presupuestos del sistema acusatorio, sino que además se vulneró el principio de igualdad al desconocer el precedente jurisprudencial que, en esta materia, ha señalado de manera contundente que el juez no puede tocar o modificar en ningún momento la imputación ni la acusación del fiscal, como quiera que una imputación aceptada hace las veces de una acusación formal para efectos de satisfacer el principio de congruencia. Por lo tanto, como quiera que dicha decisión judicial tiene consecuencias directas sobre la vulneración de los derechos fundamentales del señor Hipólito Moreno Gutiérrez, resulta menester que se tutele esta situación y se deje sin efectos la decisión del 24 de octubre de 2013 que anuló la sentencia condenatoria en contra del señor Hipólito Moreno Gutiérrez que buscaba la imposición de una pena más gravosa para el procesado, utilizando como medio la violación de sus garantías procesales.”.
Adicional a lo anterior, el juez de segunda instancia no cumplió con la función de resolver las apelaciones interpuestas contra el fallo anticipado, y en cambio se dedicó a diseñar una nulidad para agravar la situación judicial del imputado, desconociendo de esta manera “el principio del límite de competencia funcional del superior”, a través del cual solo se puede pronunciar el juez de segundo grado sobre aquellos aspectos solicitados en la alzada.
LAS RESPUESTAS 1. Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. El magistrado que tuvo a cargo el conocimiento del asunto indicó que se opone a las pretensiones de la demanda. Al respecto refirió: “En el presente asunto la FGN, al momento de hacer la imputación fáctica y jurídica contra HIPÓLITO MORENO GUTIÉRREZ, desconoció que como titular de la acción penal debe respetar el ordenamiento jurídico.
Dicho de otra manera: la FGN cuando actúa en ejercicio de la acción no puede hacerlo de cualquier manera sino con estricto respeto de la Constitución y la ley, de donde se sigue que cuando incumple tal obligación, los jueces debemos tomar los correctivos que permitan encauzar la actuación dentro del sendero que establece el ordenamiento jurídico,”.
Para fundamentar su postura, hizo énfasis en tres situaciones que considera irregulares: La primera, consistente en el hecho de que el ente acusador no imputó la causal de agravación prevista en el artículo 58-1 del Código Penal, lo cual significó que fuera impuesta una pena menor. Esta circunstancia, anota, genera impunidad y grave violación al principio de legalidad.
La segunda, atinente a que el ente acusador calificó erradamente como interviniente al accionante frente a los cargos imputados, cuando debió ser considerado como determinador o autor. Y, la tercera, que la fiscalía omitió imputar a Hipólito Moreno Gutiérrez el delito de contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales previsto en el artículo 410 del Código Penal.
Aunado a lo anterior, destacó la improcedencia de la solicitud de amparo, en el entendido de que la tutela no es una tercera instancia para discutir asuntos debatidos en las instancias, que la misma no procede contra decisiones que se toman durante el curso de un proceso, y porque la decisión cuestionada no es fruto del capricho sino del ejercicio de la autonomía e independencia que gozan los funcionarios judiciales. 2.
Fiscalía 3° Delegada ante la Corte Suprema de Justicia. El fiscal auxiliar del despacho solicitó acceder a las pretensiones de la tutela al haberse constatado la vulneración de los derechos fundamentales alegados por la parte accionante. Sobre el particular, señaló, que en el marco del sistema acusatorio implementado en la Ley 906 de 2004, la fiscalía tiene la función constitucional de investigar, imputar y acusar, por lo que mal haría el juez en interferir en tal propósito, pues invadiría una órbita de competencia que no le corresponde.
Agregó, que el tribunal a lo largo de su providencia, expuso las razones por las cuales sustentó la nulidad de lo actuado a partir de la audiencia de aprobación del allanamiento, puntualizando la forma en que ha debido, según su criterio, hacerse la imputación por parte del ente investigador, lo cual evidencia a todas luces una intromisión en una función que no le ha sido asignada.
Igual, anotó, que el tribunal desconoció el precedente jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia los cuales convergen en señalar la clara delimitación de funciones entre el juez y el ente acusador, en especial frente a la imposibilidad de que el primero fije los términos en que ha de realizarse la acusación. Concluyó, afirmando que la imputación efectuada por ese despacho al accionante, se efectuó dentro de los parámetros constitucionales y legales; es más, destacó, que se tomó como base y criterio orientador, la calificación jurídica realizada por la Corte Suprema de Justicia en un caso análogo, esto es, el proceso adelantado contra el ex senador Néstor Iván Moreno Rojas. 3.
Juzgado 67 Penal Municipal de Control de Garantías de Bogotá. Señaló, que el 21 de mayo de 2013, le correspondió conocer de la solicitud de audiencia preliminar de formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento contra el actor. Resaltó, que la diligencia se cumplió en debida forma garantizándose la plenitud de los requisitos y presupuestos que establece el ordenamiento procesal penal a todas las partes e intervinientes, para la comprensión del acto de comunicación. Frente a la imputación, refirió, que el encartado aceptó los cargos que le fueron comunicados por la fiscalía, e igualmente, fue cobijado con medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. 4.
Juzgado 64 Penal Municipal de Control de Garantías de Bogotá. Indicó, que 20 de junio de esta anualidad, llevó a cabo la audiencia preliminar de sustitución de medida de aseguramiento intramural a domiciliaria solicitada por la fiscalía en atención a que el indiciado se encontraba en estado grave por enfermedad, a lo cual se accedió con fundamento en las pruebas (dictámenes médicos) que sustentaron la petición, decisión respecto de la cual no se interpuso recurso alguno. 5.
Juzgado 7° Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá. Refirió, que una vez enviada la actuación al tribunal para resolver las apelaciones interpuestas por el Ministerio Público y la defensa contra el fallo condenatorio emitido en contra de Hipólito Moreno Gutiérrez por los delitos de cohecho propio e interés indebido en la celebración indebida de contratos, el 24 de octubre de los corrientes el ad quem anuló la actuación a partir de la diligencia del 29 de julio pasado, cuando se procedió a realizar el control de legalidad al allanamiento del accionante y ordenó que se procediera conforme a lo dispuesto en dicho proveído.
Anotó, que el 21 de noviembre hogaño, recibió las diligencias del Centro de Servicios Administrativos, encontrándose pendiente del señalamiento de la fecha y hora para el cumplimiento de lo ordenado por el tribunal. Concluye, que no es posible pregonar en cabeza de esa judicatura violación alguna a los derechos fundamentales del quejoso, por cuanto su actuación se surtió amparada bajo los principios de igualdad, imparcialidad, legalidad defensa, lealtad y publicidad que regulan el sistema acusatorio. 6.
Procuraduría 20 Judicial Penal II. El agente del Ministerio Público destacó, que el procesado no cuenta con otro medio de defensa judicial para reclamar la protección de sus garantías procesales vulneradas de la providencia del 24 de octubre próximo pasado, emanada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, lo cual actualiza la exigencia de subsidiariedad para estimar la viabilidad de la acción de tutela.
En lo que respecta al tema debatido, señaló, que la colegiatura desconoció arbitrariamente los precedentes jurisprudenciales emitidos de la máxima autoridad jurisdiccional en materia penal, a través de los cuales ha venido perfilando, cuál es la filosofía que debe operar en un sistema adversarial en lo que tiene que ver con el control material de la acusación. Advirtió, que se trata de un asunto de fondo relacionado con la observancia de roles y funciones en la Ley 906 de 2004, que resultan particularmente vulnerados con el auto cuestionado, en el cual se declaró la ilegalidad del allanamiento a cargos que hizo el quejoso en audiencia de formulación de imputación, por considerar que la forma de participación endilgable debía ser a título de determinador o coautor y no como interviniente, incluyendo, además, una causal genérica de agravación punitiva y un delito adicional (celebración de contratos sin el cumplimiento de requisitos legales), que igualmente se echa de menos. Es claro, entonces, que se han quebrantado de manera flagrante los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad en cabeza de Hipólito Moreno Gutiérrez, máxime cuando la propia Corte Suprema de Justicia en reciente fallo de tutela 69.478 del 24 de septiembre de 2013, ratificó, una vez más, la proscripción de los jueces en injerir en las acusaciones de la fiscalía. 7.
Secretaría Distrital de Salud. La Subdirectora de Gestión Judicial señaló, que la entidad se encuentra impedida para emitir concepto o pronunciamiento alguno respecto a las pretensiones del actor, dado que es una competencia que está en cabeza de los administradores de justicia, razón por la cual solicitó su desvinculación a presente trámite.
PROBLEMA JURIDICO Corresponde a la Sala determinar, si el Tribunal Superior de Bogotá vulneró los derechos fundamentales deprecados por Hipólito Moreno Gutiérrez, al nulitar la diligencia dentro de la cual se allanó a los cargos de cohecho propio e interés indebido en la celebración indebida de contratos en calidad de interviniente imputados por la fiscalía. CONSIDERACIONES La Sala concederá la solicitud de amparo por las siguientes son las razones: 1.
La procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales. En reiteradas oportunidades la jurisprudencia ha sostenido que la acción de tutela contra providencias judiciales es no sólo excepcional, sino excepcionalísima. Ello para no afectar la seguridad jurídica y como amplio respeto por la autonomía judicial garantizada en la Carta Política.
Al respecto, la Corte Constitucional ha manifestado: “La eventual procedencia de la acción de tutela contra sentencias judiciales y otras providencias que pongan fin al proceso tiene connotación de excepcionalísima, lo cual significa que procede siempre y cuando se cumplan unos determinados requisitos muy estrictos que la jurisprudencia se ha encargado de especificar”.
(Sentencia T-780 de 2006). Negrillas y subrayas fuera del original. Su prosperidad, tal como lo ha expuesto el máximo Tribunal Constitucional, cuyo criterio ha sido acogido por esta Sala de Tutelas, está atada a que se cumplan una serie de requisitos de procedibilidad, unos de carácter general, que habilitan su interposición, y otros de carácter específico, que apuntan a la procedencia misma del amparo.
De manera que quien acude a ella tiene la carga no sólo respecto de su planteamiento, sino de su demostración. Dentro de los primeros se encuentran: a) Que el asunto discutido resulte de relevancia constitucional, que afecte derechos fundamentales. b) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial. c) Que se esté ante un perjuicio iusfundamental irremediable. d) Que se cumpla con el requisito de inmediatez, esto es, que se interponga dentro de un término razonable y justo. e) Que se trate de una irregularidad procesal, y la misma tenga un efecto decisivo o determinante en la decisión que se impugna y que afecte los derechos fundamentales de la parte actora. f) Que se identifiquen de manera razonable los hechos que generaron la vulneración y los derechos afectados, y, además, que esa violación haya sido alegada dentro del proceso, siempre que hubiese sido posible. g) Que no se trate de sentencias de tutela.
Las segundas, por su parte, apuntan a que se demuestre que la providencia adolece de algún defecto orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, un error inducido, o carece por completo de motivación, desconoce el precedente o viola directamente la Constitución. El artículo 86, inciso 3, de la Constitución y el canon 6, numeral 1°, del Decreto 2591 de 1991 disponen que aun a pesar de existir otro medio de defensa judicial el amparo es procedente de manera excepcional cuando: (i) exista una amenaza de perjuicio irremediable en términos de derechos fundamentales y/o (ii) las acciones judiciales ordinarias no sean idóneas para la protección inmediata de los derechos involucrados.
(Se destaca). Esto para indicar que, si bien es cierto, el actor puede plantear su inconformidad dentro del proceso ordinario (como consecuencia de la orden emanada del tribunal al nulitar la actuación desde la diligencia de allanamiento a cargos), a través de los recursos ordinarios, e inclusive, hacer la respectiva reclamación en sede de casación, también lo es que, tal solución no resulta idónea para conjurar las irregularidades denunciadas, por cuanto sería someter al quejoso a un proceso farragoso para volver a realizar actos procesales conforme a un procedimiento señalado por el tribunal y que no está previsto en la ley.
Aunado a ello, su privación al derecho a la libertad se extendería por más tiempo al dispuesto en el fallo condenatorio, lo cual iría en detrimento a su grave estado de salud. De manera que, para el momento en que se resolvieran tales recursos, las garantías fundamentales del procesado ya habrían sido afectadas y tendría que aceptar cargos en condiciones distintas a las iniciales, generando así, un desgaste a la administración de justicia. Con base en lo anterior, esta Sala considera que la acción de tutela es procedente, además, para prevenir un perjuicio irremediable que se cometa contra Hipólito Moreno Gutiérrez. 2.
Postura dominante de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia frente al control judicial del allanamiento, el preacuerdo y la acusación. Ahora bien, para dilucidar el tema propuesto en la solicitud de amparo, oportuno resulta traer a colación la línea jurisprudencial que ha marcado la tendencia de la Sala de Casación Penal frente al tema.
En el radicado 39.892 del 6 de febrero de los corrientes se precisó: “1. La jurisprudencia ha trazado una línea de pensamiento, conforme con la cual la acusación (que incluye los allanamientos y preacuerdos que se asimilan a ella) estructura un acto de parte que compete, de manera exclusiva y excluyente, a la Fiscalía, desde donde deriva que la misma no puede ser objeto de cuestionamiento por el juez, las partes ni los intervinientes, con la salvedad de que los dos últimos pueden formular observaciones en los términos del artículo 339 procesal.
(Se destaca). Lo anterior, porque la sanción para una acusación mal planteada y sustentada, como sucede con cualquier acto de parte, está dada porque al finalizar el juicio la misma no habrá de prosperar. En esas condiciones, la adecuación típica que la Fiscalía haga de los hechos investigados es de su fuero y, por regla general, no puede ser censurada ni por el juez ni por las partes.
(Se destaca). 2. Lo anterior igual se aplica en temas como la admisión de cargos y los preacuerdos logrados entre la Fiscalía y el acusado, que, como lo ha dicho la jurisprudencia, son vinculantes para las partes y el juez, a quien se le impone la carga de proferir sentencia conforme lo acordado o admitido, siempre y cuando no surja manifiesta la lesión a garantías fundamentales (auto del 16 de mayo de 2007, radicado 27.218).
La Corte igual ha decantado que el nomen iuris de la imputación compete a la Fiscalía, respecto del cual no existe control alguno, salvo la posibilidad de formular las observaciones aludidas, de tal forma que de ninguna manera se puede discutir la validez o el alcance de la acusación en lo sustancial o sus aspectos de fondo. La tipificación de la conducta es una atribución de la Fiscalía que no tiene control judicial, ni oficioso ni rogado.
“ Por lo tanto, so pretexto de no compartir la adecuación de los hechos con el nomen iuris que provisionalmente presenta la Fiscalía en la acusación para efectos de definir competencia y marcar los derroteros procesales del juicio, no puede la defensa, ni nadie, discutir en la audiencia de formulación de acusación que esos hechos corresponden a otra adecuación típica, y anticipar de manera improcedente el debate en torno de la tipicidad, propio del juicio, a un momento en que no se cuenta con los elementos de convicción necesarios para decidir.
La acusación es un acto de parte, de la Fiscalía, y por tanto el escoger qué delito se ha configurado con los hechos jurídicamente relevantes consignados en el escrito de acusación supone precisar el escenario normativo en que habrá de desarrollarse el juicio, el cual se promueve por excitación exclusiva de la Fiscalía General de la Nación a través de la radicación del escrito de acusación (razón por la que el único autorizado para tipificar la conducta punible es la Fiscalía, de acuerdo con lo planteado por el artículo 443); acto que como se dijo no tiene control judicial, y en cambio si sustenta todo el andamiaje de la dinámica y la lógica argumentativa y probatoria que se debatirá en el juicio.
Razonar de otra manera sería permitir o autorizar la discusión propia del juicio, en momentos procesales inoportunos, supondría patrocinar la anticipación de la discusión de la tipicidad, lo cual nos colocaría en la senda de la disputa del ejercicio de la acción penal por parte del juez a la Fiscalía: como cuando la Fiscalía presenta acusación por peculado, que siendo de la competencia del juez penal del circuito, la defensa pudiera discutir en la audiencia de formulación de acusación que se trata en cambio de un abuso de confianza, propio del marco competencial del juez penal municipal, y por supuesto con unas exigencias normativas diferentes y una punibilidad también distinta; o unas lesiones personales en lugar de la tentativa de homicidio por la cual se ha acusado; todo lo cual será materia de análisis, discusión y prueba en la vista pública, y allí, con fundamento en la posición procesal exitosa, se producirá como consecuencia, la absolución o la condena.
Permitir que el juez intervenga en la definición del nomen iuris de la acusación, sería autorizar que el juez no solo interfiera en el ejercicio de la acción penal que como sujeto soberano ostenta la Fiscalía General de la Nación, lo cual desdibujaría en manera grave la imparcialidad del juez; sino que además equivaldría a señalar que el juez dirige la actividad de la Fiscalía porque le marca el derrotero que debe seguir en el juicio; lo cual daría al traste con la principal característica del principio acusatorio propio de la reforma que nuestro país ha querido implementar, como es la diferenciación de funciones entre la Fiscalía (función requirente), y el juez (función jurisdiccional), en el proceso penal.
Es así que cuando el Congreso en función constituyente analizando las características del sistema que era necesario diseñar para nuestro país, reflexionó en el siguiente sentido: “La forma acusatoria del procedimiento exige de la ley una división tajante de las tareas que al Estado le corresponden en el procedimiento judicial, por vía de la adopción de un sistema de persecución penal pública: Al Ministerio Público -Fiscalía- debe serle encomendada toda la tarea relativa a la persecución penal estatal (función requirente) y a los jueces les corresponde la decisión de los casos llevados ante ellos por el acusador (función jurisdiccional).
La responsabilidad de ambos organismos también varía: el primero no responderá por el control de los jueces según el origen de su nacimiento, sino antes bien, por la eficiencia y efectividad de la aplicación de la ley penal (persecución penal); los jueces, en cambio, no serán responsables, como hasta ahora, como inquisidores, comprometidos a hallar la verdad para aplicar la ley, sino, tan solamente, por su función de custodiar el respecto debido a los derechos y garantías individuales y por la aplicación de la ley al caso sometido a su decisión. En esta diferenciación tajante entre acusador y juez, que provoca, en los delitos de persecución pública, una diferenciación formal, pero nítida entre las dos tareas que, en el procedimiento penal, le corresponden al Estado, requerir y decidir, confiándolas a órganos diferentes, consiste buena parte de aquello que se concibe como PRINCIPIO ACUSATORIO en el derecho procesal penal y como IMPARCIALIDAD DE LOS JUECES en el Derecho de la organización judicial” (auto del 15 de julio de 2008, radicado 29.994).
Es claro, entonces, que el juez no tiene competencia para cuestionar la imputación efectuada por el fiscal, como que ese acto es propio del titular de la acción penal. Por tanto, allegado el escrito de acusación o el acta de allanamiento que, aceptada, equivale al mismo, el juez de conocimiento tiene limitada su participación, como que, tratándose de un acto voluntario y libre de aceptación de la imputación, debe aceptarlo y convocar a la audiencia para individualizar la pena, según se lo impone el inciso final del artículo 293 procesal (auto del 6 de mayo de 2009, radicado 31.538) […].
(Se destaca). [… ] Se impone precisar que la intervención de que trata el artículo 339 de la Ley 906 del 2004 para hacer observaciones a la acusación y pedir a la Fiscalía que aclare, corrija o adicione el escrito acusatorio, está dada para partes e intervinientes, no para el juez, pues en un sistema de contrarios, donde las partes pretenden que ese juzgador construya la verdad a partir de sus argumentos y pruebas, precisamente el funcionario debe estarse a esos planteamientos y desde ellos formar su juicio, luego no puede inmiscuirse en ese debate, según se dijo en sentencia del 18 de abril de 2012 (radicado 38.020).
Así, presentada la acusación, al juez de conocimiento solamente se le permite realizar sobre ella un examen formal, sin que le sea permitido verificar aspectos de fondo (auto del 27 de junio de 2012, radicado 39.296), que de necesidad incluyen el proceso de adecuación típica.” Luego, en decisión 37.951 del 19 de junio de 2013, la misma judicatura señaló: “De suerte que, una vez definida la formulación de los hechos jurídicamente relevantes por parte de la Fiscalía y particularmente cuando han sido aceptados por el imputado, no tiene cabida en el modelo acusatorio que el juez se ocupe de aquello que no le compete.
Por tanto, cuando invalida la imputación para que en su lugar sea complementada como en su opinión corresponde, está, nada menos, que controlando materialmente la acusación.”. Posteriormente, en pronunciamiento del 14 de agosto de 2013 radicado 41.375, esta Corporación se refirió al papel que debe cumplir el juez frente a la acusación presentada por el fiscal del caso: “A los jueces de conocimiento, tender por el ejercicio imparcial de su función, abstenerse de complementar la labor de las partes y fijar las consecuencias sustanciales respectivas solo en el momento de adoptar la decisión que ponga fin a la actuación, ya que este es el momento procesal, -no antes- en el que ha de estar sometida a control la acusación de la Fiscalía, ya sea acogiéndola, desechándola o, según lo ha precisado la jurisprudencia, morigerándola sin desbordar el marco fáctico de los hechos investigados.”.
La anterior reseña jurisprudencial fue recientemente ratificada en sede de tutela en los fallos 69.478 del 24 de septiembre y 70.392 del 13 de noviembre, ambos del 2013, concediendo la protección del derecho fundamental al debido proceso, al constatarse la injerencia indebida del juez en las funciones propias del fiscal. 3. Análisis del caso concreto Confrontando la postura de la Sala de Casación Penal de esta Corporación con los argumentos que tuvo la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá para anular la diligencia de allanamiento a cargos de Hipólito Moreno Gutiérrez, no cabe duda que la fiscalía fue despojada de sus funciones, pues así se desprende de la transcripción de los siguientes apartes de la decisión censurada: “ 23.
Algunas observaciones dogmaticas para destacar los yerros de la imputación: en este punto el Tribunal precisa, de un lado, que Hipólito Moreno Gutiérrez debe ser tenido como sujeto activo calificado de los delitos imputados; y, de otra, la Fiscalía omitió atribuir al procesado la agravante prevista en el artículo 58-1 del Código Penal.”. “ 54.
De esta manera la Sala observa que la Fiscalía en vez de imputar el grado de participación que legalmente le corresponde al procesado -bien como determinador del delito, ora como autor calificado de la acción punible-, enrostró su participación en calidad de interviniente cuando la misma solo es viable para quienes (i) no tienen la calidad de determinador del delito y/o (ii) no tienen las calidades exigidas por el tipo. 55.
Así las cosas, como la adecuación típica de la conducta imputada vulnera flagrantemente los principios de legalidad y de estricta tipicidad, resulta necesario decretar la nulidad a partir de la audiencia de aprobación del allanamiento, para que se proceda conforme al ordenamiento jurídico vigente.” “ 57. Por razones de celeridad, eficacia y economía, el Tribunal considera que en la situación del procesado, se podría proceder de la siguiente manera: (i).
El juez de conocimiento convocará a la audiencia de verificación – aprobación del allanamiento y advertirá a las partes la imposibilidad de aprobarlo en los términos de la imputación, de modo que el Fiscal debería proceder a hacer las precisiones señaladas en la presente decisión. (ii). El imputado podrá aceptar la imputación con las precisiones y aclaraciones que haga la FGN para que la misma se atempere a las reglas mínimas que la legalidad impone, momento en el cual podrá expresar de forma clara, directa e inequívoca que se allana a la imputación en los términos en que la misma sea corregida, caso en el cual se entenderá que el allanamiento ha tenido lugar en la misma audiencia de imputación; seguidamente el juez dictará el fallo de condena a que haya lugar.
(iii). Si el procesado decide no allanarse a los cargos, la FGN quedará en libertad de proceder a presentar el escrito de acusación. (iv). En el evento en que la FGN insista en los cargos presentados en la audiencia de imputación, reiterando los defectos aquí advertidos, el a quo deberá considerar la posibilidad de improbar el allanamiento porque el mismo podría estarse dando sobre una imputación que entraña vulneración a la Constitución y la ley”.
“ 62. Se infiere de todo lo expresado por la FGN en la audiencia de imputación, que también pudo ocurrir el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos.”. “64. El Tribunal no conoce los términos de las negociaciones o beneficios que la FGN ha pactado con Hipólito Moreno Gutiérrez, más ello no impide advertir que el procesado eventualmente también debería responder por el delito señalado, punto al que se llegaría una vez se concluya rigurosamente sobre la ocurrencia de la conducta lesiva del bien jurídico administración pública, de modo que es obligación de la FGN actuar de cara al ordenamiento jurídico y, en todo caso, realizar debidamente la tarea de adecuación típica para que los graves hechos que aquí se conocen no queden en la impunidad.”.
Bajo este panorama, fácilmente se concluye que el tribunal incurrió en un defecto procedimental que se erige en una violación al debido proceso por dar un cauce que no corresponde al asunto sometido a su competencia al: (i). Apartarse de uno los presupuestos esenciales del sistema acusatorio al anular la actuación de la fiscalía para en su lugar indicarle como debe realizar la imputación. (ii).
Desconocer el carácter vinculante del precedente jurisprudencial dominante de la Corte Suprema de Justicia, sin señalar las razones de tal proceder, como tampoco justificó porque su inferencia resultaba más acorde a la Constitución y la ley. Frente a este tópico, se aprovecha la oportunidad para resaltar lo que ha dicho la Corte Constitucional en su sentencia C-634 de 2011: “… Resulta válido que dichas autoridades, merced de la autonomía que les reconoce la Carta Política, puedan en eventos concretos apartarse del precedente, pero en cualquier caso esa opción argumentativa está sometida a estrictos requisitos, entre otros (i) hacer explícitas las razones por las cuales se aparte de la jurisprudencia en vigor sobre la materia objeto de escrutinio judicial; y (ii) demostrar suficientemente que la interpretación alternativa que se ofrece desarrolla de mejor manera los derechos, principios y valores constitucionales.
Esta opción, aceptada por la jurisprudencia de este Tribunal, está sustentada en reconocer que el sistema jurídico colombiano responde a una tradición de derecho legislado, la cual matiza, aunque no elimina, el carácter vinculante del precedente, lo que no sucede con otros modelos propios del derecho consuetudinario, donde el precedente es obligatorio, basado en el principio del stare decisis.
Sin embargo, debe resaltarse que la opción en comento en ningún modo habilita a las autoridades judiciales para, en el ejercicio distorsionado de su autonomía, opten por desconocer el precedente, tanto de carácter vertical como horizontal, ante la identidad de supuestos jurídicos y fácticos relevantes, sin cumplir con los requisitos antes mencionados.
Por lo tanto, resultarán inadmisibles, por ser contrarias a los principios de igualdad, legalidad y seguridad jurídica, posturas que nieguen la fuerza vinculante prima facie del precedente, fundamenten el cambio de jurisprudencia en un simple arrepentimiento o cambio de parecer, o sustenten esa decisión en el particular entendimiento que el juez o tribunal tengan de las reglas formales de derecho aplicables al caso.”.
(Se destaca). (iii). Fijar los parámetros bajo los cuales la fiscalía debe imputar al accionante otro delito y una agravante modificando, además, la calidad de participación del procesado. (iv). Establecer un procedimiento no previsto en la ley para que la fiscalía realice la imputación conforme a su criterio, y. (v) Omitir pronunciarse frente a los recursos de apelación interpuestos por el Ministerio Público y la defensa contra el fallo condenatorio proferido contra el accionante.
Así las cosas, es evidente cómo el juez colegiado asumió el rol de co-acusador al mutar la imputación de la fiscalía agravando la situación jurídica del accionante, lo cual desconoce por completo el principio de imparcialidad que caracteriza el sistema acusatorio. De modo que, son estas las razones por las cuales la Sala amparará el derecho fundamental al debido proceso en cabeza del accionante, y en consecuencia, dejará sin efectos el auto del 24 de octubre de 2013, proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. Bajo este entendido, se ordenará al tribunal que en el término de 15 días hábiles siguientes a la notificación de la presente decisión, profiera la sentencia que en derecho corresponda, limitando su estudio a los temas propuestos de las apelaciones interpuestas por el Ministerio Público y la defensa frente al fallo condenatorio proferido contra el actor el 26 de agosto de 2013, por el Juzgado 7° Penal del Circuito de Conocimiento de esta ciudad.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Tutelar el derecho fundamental al debido proceso invocado por el accionante. Segundo. Dejar sin efectos el auto del 24 de octubre de 2013, proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante el cual declaró la nulidad del allanamiento de Hipólito Moreno Gutiérrez a los cargos de cohecho propio e interés indebido en la celebración indebida de contratos en calidad de interviniente.
Tercero. Ordenar que en el término de 15 días hábiles siguientes a la notificación de la presente decisión, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá profiera la sentencia que en derecho corresponda, limitando su estudio a los temas propuestos de las apelaciones interpuestas por el Ministerio Público y la defensa frente al fallo condenatorio proferido contra el actor el 26 de agosto de 2013, por el Juzgado 7° Penal del Circuito de Conocimiento de esta ciudad.
Cuarto. Ordenar que si la decisión no es impugnada ante la Sala de Casación Civil de esta Corporación, se remita el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente Gustavo Enrique Malo Fernández Luis Guillermo Salazar Otero Magistrado Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � 1. Ejecutar la conducta punible sobre bienes o recursos destinados a actividades de utilidad común o a la satisfacción de necesidades básicas de una colectividad. � Radicados. 39886 del 16 octubre de 2013, 26.807 del 28 de febrero de 2007, 41.375 del 14 de agosto de 2013. � Fallo C-590 de 08 de junio de 2005 y T-332 de 2006. � Gaceta del Congreso No. 134 de 26 de abril de 2.002, página 4 � Página 12 auto del 24 de octubre de 2013. � Página 26 ibídem. � Páginas 26 -27 ibídem. � Página 29 ibídem. � Página 31 ibidem. � T-996 de 2003 y T-579 de 2006 � Delimitación de funciones entre el juzgador y el fiscal.
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