CORTE SUPREMA DE JUSTICIA REPÚBLICA DE COLOMBIA Tutela 70708 A/. Cesar Enrique Oggioni Díaz CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE 14 REPÚBLICA DE COLOMBIA Tutela 70708 A/. Cesar Enrique Oggioni Díaz CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN EN TUTELA- Magistrado Ponente Luis Guillermo Salazar Otero Aprobado Acta No. 394 Bogotá, D.C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil trece (2013) ASUNTO Se pronuncia la Sala en relación con la demanda de tutela presentada por CESAR ENRIQUE OGGIONI DÍAZ, contra el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cali y la Sala Penal del Tribunal Superior, trámite que se hizo extensivo al Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de la misma ciudad, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso e igualdad. 1.

ANTECEDENTES 1. En virtud al allanamiento a cargos que hiciera, CESAR ENRIQUE OGGIONI DÍAZ fue condenado por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cali, mediante sentencia del 3 de julio de 2012, a la pena principal de 15 años de prisión como autor responsable del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado y hurto calificado. 2.

Apelada la determinación por su defensor, la Sala Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad, en sentencia del 25 de septiembre de ese año, la confirmó. En contra de esta última se interpuso el recurso extraordinario de casación, el cual sin embargo se declaró desierto en proveído del 24 de enero del año en curso al no haberse presentado la demanda correspondiente.

La vigilancia de la ejecución de la pena correspondió al Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali.

3. CESAR ENRIQUE OGGIONI DÍAZ acude a la acción de tutela en procura de protección a sus derechos fundamentales, a su juicio violentados dentro de la actuación penal que se siguió en su contra, concretamente, ante la elevada pena que se le impuso, pues a su juicio en la determinación de la misma no se tuvo en cuenta su carencia de antecedentes penales, la colaboración que para la justicia representó la aceptación de cargos que efectuara, la indemnización que hizo a la víctima y el hecho que el valor del objeto hurtado no superaba un salario mínimo legal mensual vigente.

Agrega que se le aplicó una norma desfavorable, esto es, el artículo 31 del Código Penal referente al concurso de conductas punibles y sumado a ello, contó con una deficiente defensa técnica quien lo asesoró indebidamente frente al proceso de asentimiento. En consecuencia, solicitó… “de manera humilde y por demás obvia, se estudie la viabilidad de revocar la sanción penal impuesta, para que se redosifique y readecue la cuantía de años a purgar dentro del punible de Hurto Calificado y Agravado con P.I.A. (sic) en virtud del art. 31, 60 y 61 ley 599 de 2000.”

2. RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS 1. El Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cali se opuso a la solicitud de amparo y para ello manifestó que, en efecto, conoció del proceso seguido al demandante y que, en virtud de su allanamiento a cargos, emitió en su contra sentencia condenatoria el 3 de julio de 2012, determinación que fue apelada y de conformidad con lo aducido en el libelo en el sentido que el proceso se encuentra ya en la fase de la ejecución de la pena, se infiere fue confirmada por la Sala Penal del Tribunal de esa ciudad. 1.1.

Frente a las censuras que se le hacen a la dosificación punitiva del fallo emitido por ese despacho, del cual allegó copia, indica que el mismo obedeció al ejercicio pulcro e imparcial de su función de administrar justicia, motivo por el cual se remite a las argumentaciones allí plasmadas. 2. El Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de la misma ciudad manifestó que tiene a su cargo la vigilancia de la pena que le fue impuesta al actor, y que en tal virtud mediante auto del pasado 25 de julio, se resolvió una petición de aquél por medio de la cual deprecó la revisión del proceso, informándole que si su pretensión es interponer acción de revisión, la misma ha de ajustarse a las previsiones de los artículos 192 y siguientes del Código de Procedimiento Penal.

Asimismo, mediante proveído del 16 de septiembre siguiente, se accedió a su petición para la expedición de copias del expediente. 3. La Sala Penal del Tribunal de Cali refirió su actuación consistente en haber conocido del recurso de apelación impetrado contra la sentencia condenatoria calendada el 3 de julio de 2012 proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de la misma ciudad, siendo así que mediante fallo del 25 de septiembre del mismo año, se confirmó aquella en su integridad.

De manera adicional, informó que el defensor del actor interpuso recurso de casación contra su determinación, el cual sin embargo fue declarado desierto mediante proveído del 24 de enero de los corrientes. Aportó copia de la providencia aludida. 3. CONSIDERACIONES 1. Es competente la Sala para conocer del presente asunto conforme lo dispuesto por el Decreto 1382 de 2000, toda vez que el ataque del libelista involucra una decisión proferida por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali, Sala Penal, respecto del cual la Corte es su superior funcional. 2.

Suficiente ha sido la divulgación frente al artículo 86 de la Constitución Política, en cuanto establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

De igual forma, recuérdese que el legislador instituyó diversas herramientas al interior del proceso para que los sujetos procesales sean oídos, reclamen la protección de sus derechos constitucionales e intenten la modificación de una decisión que consideren lesiva de sus pretensiones. Asimismo, contempló una serie de recursos que resultan idóneos para lograr el restablecimiento del orden jurídico quebrantado y el respeto de las garantías constitucionales y legales y provocar el escrutinio de la determinación judicial por otros funcionarios, los que están igualmente llamados a velar por la preservación de la integridad de los derechos consagrados en la Carta Política. 3.1.

Es por ello reiterado el criterio de esta Corporación en cuanto a que la procedencia del amparo constitucional contra decisiones judiciales está atada a que previamente se agoten todos los mecanismos ordinarios y extraordinarios de defensa judicial, pues, salvo el caso del perjuicio irremediable debidamente comprobado, el juez de tutela no puede desconocer la existencia del juez ordinario e invadir su competencia. La Corte Constitucional al respecto ha precisado: " quien no ha hecho uso oportuno y adecuado de los medios procesales que la ley le ofrece para obtener el reconocimiento de sus derechos o prerrogativas se abandona voluntariamente a las consecuencias de los fallos que le son adversos.

De su conducta omisiva no es responsable el Estado ni puede admitirse que la firmeza de los proveídos sobre los cuales el interesado no ejerció recurso constituya trasgresión u ofensa a unos derechos que, pudiendo, no hizo valer en ocasión propicia. Es inútil, por tanto, apelar a la tutela, cual si se tratara de una instancia nueva y extraordinaria, con el propósito de resarcir los daños causados por el propio descuido procesal." 4.

En el caso en cuestión, la queja del actor radica en la pena que le fuera impuesta dentro del proceso penal adelantado en su contra como autor responsable de los delitos de tráfico, fabricación o porte ilegal de armas de fuego o municiones agravado y hurto calificado, por cuanto en su sentir, no se tuvieron en cuenta diversas circunstancias de atenuación y descuentos punitivos, como son su carencia de antecedentes penales, el allanamiento a cargos que realizó y la indemnización que hizo a la víctima, así como que el valor del objeto hurtado no superaba un salario mínimo legal mensual vigente.

Agrega además, que fue mal asesorado por su defensor sobre el proceso de asentimiento, de manera que se presentó un vicio de su consentimiento al momento de allanarse a los cargos imputados. 4.1. Frente a ello, habrá de decirse que el peticionario equivocó la vía para elevar tal reclamo, puesto que sus pretensiones las debía postular al interior del proceso a través de los mecanismos de defensa que se le ofrecían y no por medio de la acción constitucional, lo cual la torna impróspera.

En efecto, le correspondía proponer su tesis en las oportunidades procesales previstas para tal fin o a través de los recursos legales que se mostraban procedentes, entre ellos y de manera particular, el extraordinario de casación en contra de la sentencia de segunda instancia dictada por el Tribunal demandado que abordó los tópicos de los que ahora se duele, el cual si bien fue instaurado por su apoderado, a la postre fue declarado desierto ante la no presentación del libelo respectivo, lo cual en todo caso tampoco era óbice para que a su vez fuera promovido por el mismo quejoso en ejercicio de su derecho a la defensa material.

A través de dicho medio de defensa judicial que se ofrecía totalmente idóneo en atención a su naturaleza y finalidades para que el libelista esgrimiera los reparos antes referidos, pudo propiciar un pronunciamiento definitivo de esta Sala Especializada sobre el particular, sin que resulte viable que se intente por esta vía obtener la modificación de la condena dictada en su disfavor, como si fuese nueva oportunidad para defender sus intereses. 4.2.

En otras palabras, si el demandante renunció de forma voluntaria al ejercicio de los instrumentos judiciales procedentes, se reitera, sus pretensiones carecen de vocación de prosperidad, porque de lo contrario se desconocería abiertamente el carácter residual del mecanismo constitucional, ya que no es posible invocarlo como una alternativa frente a los procedimientos legales diseñados por el legislador. 5.

Sin embargo y sólo a manera de ilustración, habrá de decirse que no se advierte en las decisiones atacadas una arbitrariedad constitutiva de una causal de procedencia de la tutela, contrario sensu, las mismas le resultaron favorables al peticionario. Ello por cuanto el juzgado de primera instancia, acogiendo el criterio de esta Sala expresado en la sentencia radicada bajo el número 36.502 del 5 de septiembre de 2011 en punto de la rebaja de pena para los casos de flagrancia de una ¼ del beneficio de que trata el artículo 351 de la ley 906 de 2004 prevista en el parágrafo del artículo 301 ibídem ante la modificación introducida por el artículo 57 de la ley 1453 de 2011, en el sentido que ese guarismo era único y debía aplicarse indistintamente de la etapa del proceso en que se diera el proceso de asentimiento, le otorgó una rebaja en tal proporción pero respecto de la pena imponible, esto es, que a 20 años disminuyó 5 para la imposición total de 15 años de prisión Sin embargo, el juez de segundo grado, al analizar el punto, encontró que de conformidad con la variación jurisprudencial posteriormente adoptada en el sentido que tal diminuente si bien puede extenderse a todas las fases procesales susceptibles de allanamiento o acuerdos, debe ser respetuosa de las rebajas previstas para cada una por el legislador, resultaba claro que al haberse allanado en la audiencia de formulación de la imputación, la disminución para el quejoso equivalía a ¼ de hasta el 50% de la pena, es decir, que para el caso particular se habría traducido en 2.5 años.

Por tal motivo, pese a no compartir el ejercicio dosimétrico realizado por el a quo, el Tribunal procedió a confirmar íntegramente el fallo impugnado, actuación esta que no suscita reparo alguno para la Sala como que, repítase, tal decisión le resultó más benévola. 6. Ahora bien, aunado a lo anterior habrá de decirse que en el presente caso se echa de menos el requisito atinente a la inmediatez, según el cual la acción de tutela debe interponerse dentro de un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración de los derechos, luego no es posible admitir que si la sentencia de segunda instancia data del 25 de septiembre de 2012, el quejoso haya dejado transcurrir más de un año para instaurar la solicitud de amparo, ello por cuanto no es dable desatender que se está ante la eventual afectación de derechos fundamentales, de modo que su reclamación debe ser oportuna.

Y en la medida que en el expediente no se asomaron motivos que justificaran tal inactividad del demandante, tan solo desidia y desatención es dable predicar de su actuar, motivo por el cual se ofrece palmaria la ruptura con el principio de inmediatez que gobierna el ejercicio de la acción de tutela. Por lo anterior habrá de denegarse por improcedente el amparo invocado. * * * * * * En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- Declarar improcedente la acción de tutela invocada por CESAR ENRIQUE OGGIONI DÍAZ.

Segundo.- Notifíquese esta decisión en los términos consagrados en el Decreto 2591 de 1.991. Tercero.- De no ser impugnado este fallo ante la Sala de Casación Civil de la Corporación, enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Fol. 4 � Sentencia T-477 de 19/05/2004 PAGE