CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 70.696 FELIPE FLOREZ VARÓN Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Aprobado Acta No. 394. Bogotá, D.C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil trece (2013). V I S T O S Decide la Corte, en primera instancia, la demanda de tutela instaurada por el señor FELIPE FLÓREZ VARÓN, para la protección de los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso e igualdad, presuntamente vulnerados por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá y los Juzgados 10° Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento y 4° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de la misma ciudad.

A N T E C E D E N T E S 1. Mediante sentencia del 23 de febrero de 2011 el Juzgado Décimo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, con base en el allanamiento a cargos elevado por el accionante FELIPE FLÓREZ VARÓN, le impuso la pena principal de 38 meses de prisión y multa de 6,915 salarios mínimos mensuales legales vigentes, como autor responsable de los delitos de conservación o financiación de plantaciones en concurso con tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, según hechos que fueron sintetizados, por uno de los juzgadores accionados, así: “ Conforme con las constancias procesales, por orden de la Fiscalía Trescientos Local de la URI de Usaquén, el 19 de noviembre de 2010 se llevó a cabo diligencia de registro y allanamiento en el inmueble ubicado en la carrera 8 bis # 151-12 apartamento 401, edificio El Roble de esta ciudad, en el que agentes de la Policía Nacional encontraron veintitrés (23) bolsas transparentes contentivas de sustancia vegetal que posteriormente fue identificada por el perito de la SIJIN como marihuana con peso neto de 106.1 gramos y en la terraza un cultivo hidropónico de 60 plantas de la misma especia vegetal, con peso neto de 272,2 gramos, procediéndose a la incautación del objeto material, así como a la aprehensión de Felipe Flórez Varón quien fue hallado en el lugar de los hechos en calidad de arrendatario.” 2.

Bajo el argumento de encontrarse reunidos a cabalidad los presupuestos exigidos por el artículo 38 del C.P. para acceder a la prisión domiciliaria, el defensor de FLÓREZ VARÓN interpuso recurso de apelación en contra del fallo reseñado en precedencia, motivo por el cual el conocimiento de la actuación correspondió a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, colegiatura que, mediante proveído del 25 de julio de 2013, confirmó integralmente lo decidido por el a-quo, pues, frente al preciso aspecto de inconformidad, puntualizó: “ …la pretensión del recurrente no tiene prosperidad pues ante la ausencia del requisito objetivo resulta innegable deducir que no se cumplen a cabalidad las exigencias legales previstas en el artículo 38 del Código Penal; sin embargo, es de agregar que comportamientos por los que se emitió condena, bajo las constancias señaladas en la parte fáctica, son censurables porque no solo la sustancia estupefaciente fue hallada en el interior del inmueble donde habitaba un menor de edad, hijo del sentenciado, sino que además se tenía allí un cultivo de planta de marihuana lo cual conlleva a determinar que la actividad delictual buscaba un lucro económico a costa de la tranquilidad de los demás habitantes de la edificación y del riesgo que implicaba el desarrollo de esa labor criminal para la salud de los miembros de la comunidad, lo cual refuta las afirmaciones favorables hacia Flórez Varón, de ser ciudadano respetuoso de las leyes y cumplidor de sus deberes como tal.” En la sentencia de segundo grado que viene de mencionarse, la Corporación expresamente enunció que “ Por mandato legal, contra esta decisión no procede recurso ordinario alguno, pero si el extraordinario de casación.” (Subrayado fuera de texto).

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA El actor critica la condena que recibió por las siguientes razones: - “ Por error en mis apreciaciones”, pues creyó erradamente que al ser estudiante de psicología podía experimentar con un cultivo hidropónico de marihuana. - La sustancia estupefaciente incautada era utilizada para su consumo personal. - En los fallos censurados no quedaron explícitas las circunstancias por las cuales aceptó los cargos imputados. - Enuncia que existe una vulneración de sus derechos a la propiedad, privacidad, iniciativa comercial y laboral, ya que con la decisión de los accionados se le ha impedido continuar con sus estudios y el sostenimiento de su grupo familiar. - Fue “mal condenado”, pues la ley autoriza a cualquier persona del territorio nacional a utilizar la dosis mínima, sin que por ese motivo se le tilde de narcotraficante, como lo sería su caso, lo que a la postre no puede ser considerado como delictivo. - Resalta que se trata de una persona que es padre cabeza de familia, y - La cantidad de marihuana que le fuera encontrada corresponde a un monto inferior de dosis personal.

INFORMES DE LOS FUNCIONARIOS ACCIONADOS 1. Juzgado 10º Penal del Circuito de Bogota. Señaló que al no contar con la carpeta contentiva de la actuación que cesura el demandante, se encuentra en la imposibilidad de hacer pronunciamiento alguno sobre el particular. 2. Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. Solicitó su desvinculación del trámite constitucional, ya que de las consideraciones plasmadas en la decisión de segundo grado que allega y que es objeto de censura por parte del accionante, se encuentran consignadas las razones que conducen a predicar que no ha trasgredido garantía fundamental alguna.

C O N S I D E R A C I O N E S 1. La Sala es competente para conocer de este asunto, conforme a lo previsto en el artículo 1º, numeral 2º, del Decreto 1382 de 2000, toda vez que en la demanda de protección de las garantías fundamentales invocada se encuentra vinculada la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá de la cual se tiene la calidad de superior funcional. 2.

Siendo la tutela un mecanismo de protección excepcional frente a providencias judiciales, su prosperidad va ligada al cumplimiento de “ ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad ” que implican una carga para el actor, no sólo en su planteamiento, sino también en su demostración, como lo ha expuesto la propia Corte Constitucional. Tan exigente es que, según la doctrina constitucional, los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, contra providencias judiciales amerita: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. e. “Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.”. f. Que no se trate de sentencias de tutela.

Los anteriores requisitos, se insiste, no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido ratificados por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590 de 08 de junio de 2005 y luego en las decisiones T-332, T-780 y T-212 de 2006, reforzando lo dicho en la primera de las mentadas providencias en el sentido que cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas sólo pueden tener cabida “… si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.

Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesto ” –Subrayas fuera del original-. Para la Sala no está por demás indicar que cuando la acción de tutela se dirige contra providencias judiciales, su procedencia no es excepcional, sino excepcionalísima, pues corre el demandante con la carga de demostrar la presencia de una o varias de las causales de procedibilidad que esta Corporación ha venido acogiendo, en posición compartida con la Corte Constitucional, que en reciente pronunciamiento expresó: “ La eventual procedencia de la acción de tutela contra sentencias judiciales y otras providencias que pongan fin al proceso tiene connotación de excepcionalísima, lo cual significa que procede siempre y cuando se cumplan unos determinados requisitos muy estrictos que la jurisprudencia se ha encargado de especificar ” –Negrillas y subrayas fuera del original- Sentencia T-780 de 2006.

Baste entonces con que se incumpla uno de los requisitos de habilitación tan profusamente expuestos en esta providencia, para relevar al juez de tutela del estudio de fondo del asunto puesto a su conocimiento. 3. En el caso que motiva la atención de la Sala, no es posible conceder la protección solicitada por FLÓREZ VARÓN, pues, en primer lugar, se incumple con la condición de procedibilidad de la acción de tutela que exige el agotamiento, por parte del interesado, de todos los medios ordinarios y extraordinario de defensa dentro del trámite propio de la actuación que se cuestiona de afectar garantías fundamentales, sin lo cual no está “habilitado” para demandar, mediante solicitud de amparo, las decisiones judiciales que en ella se profieran.

En ese sentido, el demandante contó con la posibilidad de acudir al recurso extraordinario de casación, medio idóneo para la protección de las garantías fundamentales y sin cuyo agotamiento no es viable acudir a la acción de tutela, dado su carácter residual y subsidiario, como insistentemente lo ha expuesto la jurisprudencia constitucional: “ Recientemente, en la Sentencia C-590/05 se señaló como uno de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales “b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable.

De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.” “Esta regla también se aplica cuando lo que se cuestiona es una providencia judicial de tipo penal.

Así las cosas, se exige el agotamiento de las instancias y recursos extraordinarios dentro del proceso penal para la procedencia de la tutela. Lo anterior, puesto que la Corte ha encontrado, prima facie, que tales mecanismos son idóneos para la garantía del debido proceso. ” (Subrayas y negrillas fuera del original). Adviértase que según el artículo 180 de la Ley 906 de 2004 el recurso de casación tiene como finalidad “ la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia.” Acreditada entonces la posibilidad que tuvo a su alcance el procesado para interponer el aludido recurso y ante la incuria cometida al respecto, el juez de tutela no puede adentrarse en el análisis de fondo del problema jurídico planteado en la demanda, en tanto para que ello sea posible constituye requisito sine qua non que la misma cumpla las precitadas condiciones de procedibilidad, pues: “… cuando la acción de tutela se instaura contra una decisión judicial, lo primero que se verifica es su procedencia, ante la inexistencia de otro medio de defensa judicial o aunque el mecanismo exista, la acción se instaure como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, o que el examen particular que realice el juez de tutela verifique que la otra vía, en cuanto a su eficacia, no es la más adecuada para la protección inmediata del derecho fundamental violado o amenazado ” -Negrillas fuera del original- En coherencia con lo expuesto, para esta Sala, como de manera tan insistente lo ha venido sosteniendo, permitir que sin el agotamiento de los recursos ordinarios o extraordinario se acuda directamente a la presente acción constitucional, sería aceptar que este mecanismo excepcional de defensa de los derechos fundamentales pierda tal carácter y se convierta en general y paralelo a los mismos, lo que se opone expresamente a lo dispuesto por la Constitución Política, cuando indica en su artículo 86: “ Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial” y lo reafirma el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991: “La acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otras recursos o medios de defensa judiciales ”. Así las cosas, la omisión en que incurrió el actor en la actuación censurada no puede ser suplida por vía de la acción de tutela que, como tantas veces se ha dicho, no puede utilizarse para suplir desatenciones o descuidos en el ejercicio de los medios previstos por el ordenamiento jurídico regular para la protección de los derechos de las partes en los procesos.

Lo anterior implica que el accionante, voluntariamente, renunció a cuestionar por esa vía los posibles vicios de actividad o de juicio que ahora sustentan el presente amparo que no está previsto como medio de defensa alternativo. Y es que si el señor FLÓREZ VARÓN considera que es procedente una valoración probatoria sobre elementos nuevos no conocidos al momento de emitir el fallo condenatorio, debe acudir a la alternativa de defensa judicial dispuesta en la Ley para tal fin, aunque la sentencia ya se encuentra ejecutoriada, que no es otro que la acción de revisión, pero no a través del mecanismo constitucional de la acción de tutela dada la naturaleza del mismo consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991.

El artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que desarrolla el principio contenido en el inciso 3° del artículo 86 de la Constitución Política, cuando en su numeral 1° consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, situación ésta que no se evidencia en el presente evento, por cuanto el actora no lo sustentó. Corolario de lo anterior, se negará la tutela interpuesta.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO.- NEGAR, por improcedente, las pretensiones de la demanda de tutela promovida por FELIPE FLÓREZ VARÓN, conforme se precisó en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991.

TERCERO. - En firme esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Fallo de segunda instancia emitido el 25 de julio de 2013 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. � Fallo C-590 de 08 de junio de 2005 y T-332 de 2006. � Ibídem. � Ibídem. � C-590 de 2005 � Sentencia T-504/00. � Sentencia T-212 de 2006. � Fallo T-942 de 2006, Corte Constitucional.

Se dijo además en esta providencia: “Resta señalar que llama la atención a la Sala el hecho que la Corte Suprema de Justicia en su Sala Penal, a pesar que solicitó se le informa sobre si se había interpuesto el recurso de casación y que la secretaria de la misma Sala hubiera informado en sentido negativo, luego de reconocer que la acción de tutela es procedente contra decisiones judiciales, en el presente caso hubiera hecho un estudio de fondo del problema planteado, cuando lo adecuado era, como lo hará esta Sala de la Corte Constitucional, denegar el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad del señor Pedro Pablo Arévalo Prieto, por existir otro mecanismo judicial de defensa idóneo para proteger los mencionados derechos.” _1440833715.doc