CORTE SUPREMA DE JUSTICIA REPÚBLICA DE COLOMBIA Impugnación de Tutela 70692 A/. José Cavare González CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 19 REPÚBLICA DE COLOMBIA Impugnación de Tutela 70692 A/. José Cavare González CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN EN TUTELA- Magistrado Ponente Luis Guillermo Salazar Otero Aprobado Acta No. 421 Bogotá, D.C., doce (12) de diciembre de dos mil trece (2013) ASUNTO Resolver la impugnación interpuesta por JOSÉ CAVARE GONZÁLEZ respecto del fallo proferido el 23 de octubre del año en curso por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, por medio del cual negó la acción de tutela impetrada por el mencionado, contra el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, cuyo trámite se hizo extensivo al Banco Agrario de Colombia S.A., Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural –INCODER-, el Departamento Nacional de Planeación, la Gobernación del Meta y la Alcaldía de Puerto Gaitán, por la presunta violación de los derechos fundamentales de petición, igualdad, vida y vivienda digna, estabilización socioeconómica y garantía de no repetición. 1.

ANTECEDENTES Los consignó el a quo en los siguientes términos: “Manifestó el actor que es jefe cabeza de hogar del Núcleo Familiar del Pueblo Sikuani de la Comunidad Esperanza 2 del Resguardo Domo Planas, de la zona de influencia del municipio de Puerto Gaitán (Meta). Adujo que las familias indígenas Sikuani han sido víctimas de persecuciones colectivas, desaparición forzada y genocidio, desde antes del 1º de enero de 1985,a causa del conflicto armado, la presión de colonos y el narcotráfico, encontrándose en grave estado de vulnerabilidad y debilidad manifiesta, viéndose reducido a un resguardo, constituido mediante resolución 003 de 1991 del Instituto Colombiano de Reforma Agraria, en la que se adjudicaron 37.925 hectáreas a la comunidad San Rafael, constituido en la actualidad por 38 comunidades agrupadas en 426 familias.

Hechos que los llevaron a vivir en asentamientos fijos, ubicados cerca de los ríos, caños o bosques de galerías, con un patrón de residencia matrilocal, perdiendo con ello su estilo de vida nómada, seminómada, así como su territorio, dado que sus costumbres giraban alrededor de los medios tradicionales de subsistencia, como la cacería, pesca y recolección de frutos y semillas.

Sus espacios de habitación son bastante precarios, constan de un salón principal con capacidad para cuatro y ocho personas, que no cumplen con los estándares mínimos para garantizar las necesidades básicas de una vivienda digna, construidas en madera, diversos tipos de palma, cada flecha y teja de zinc, que generan condiciones térmicas extremas, ocasionando problemas de salud, en especial a niños y adultos mayores.

Que su resguardo Domo Planas ha existido durante 22 años como diversidad étnica, con derecho a medidas especiales de protección, sin embargo, el Gobierno Nacional no ha gestionado ninguna labor para garantizarles un hábitat en condiciones dignas; en la actualidad figura como entidad oferente, en un proceso de diagnóstico y formulación de un proyecto de vivienda de interés social rural, para la primeras 100 familias más vulnerables de esa comunidad.

Explicó que para acceder a la convocatoria realizada por el Banco Agrario como entidad adscrita al Ministerio de Vivienda en la que se ofrecían subsidios para vivienda de interés social rural, la que se cerró el 15 de agosto de 2013, lograron gestionar el 2% requerido para el diagnóstico y la formulación del proyecto, no obstante, aún necesitan $325.700.000,oo que corresponden a $3.257.000 por núcleo familiar, para completar la contrapartida exigida en el reglamento de la entidad bancaria.

Dijo que el nivel de ingresos que recibe el resguardo por parte del Sistema General de Participaciones es muy limitado para cubrir las obligaciones insatisfechas de su comunidad, la asignación presupuestal es de $135.000.000,oo, suma irrisoria para la cantidad de necesidades que tienen, aunado a que, en este año fue necesario invertir cerca de $60.000.000,oo para adquirir las tejas de zinc que resultaron deterioradas por el cambio climático y la deforestación del territorio.

Afirmó que el 15 de agosto de 2013, presentaron ante el Ministerio de Agricultura derecho de petición radicado con No. 20133130228732, reclamando la “atención diferencial y afirmativa del Banco Agrario sin soportar cargas financieras de contrapartida que solamente contribuirían a exacerbar nuestras condiciones de marginalidad…” solicitud que fue negada por la entidad bancaria, desconociendo los pronunciamientos realizados por la Corte Constitucional acerca del enfoque diferencia étnico para la atención de comunidades indígenas.

Comentó que si el Estado ha otorgado a los ciudadanos más vulnerables de las ciudades, 100.000 viviendas gratuitas, con subsidio del 100%, lo lógico es que, en aplicación del principio de igualdad, se garanticen las mismas condiciones a los sectores más afectados. Pretensiones: 1. Principal. Reclamó el actor amparo a sus derechos fundamentales de petición, igualdad, vida y vivienda en condiciones dignas, la reparación y justa indemnización, ordenando el particular al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural que, en el ejercicio de sus funciones, garantice la vivienda digna rural para las primeras 100 familias que se postularon el 15 de agosto de 2013, acceder al subsidio, sin pedirle al resguardo Domo Planas ninguna contrapartida financiera. 2.

Subsidiarias. Que en virtud del principio de solidaridad y trabajo cooperativo, conocido en su comunidad como “UNUMA” se le permita apoyar el proyecto productivo de Viviendas de Interés Social entregando mano de obra no calificada para atender el 10% de la contrapartida financiera exigida por el Banco Agrario. Además, que las entidades accionadas respondan de manera eficiente, eficaz y con celeridad, atendiendo al estado de emergencia manifiesta y la situación de grave vulnerabilidad en la que se encuentra el pueblo indígena Sikuani”.

2. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, negó la petición de amparo por las siguientes razones: 1. Con fundamento en la normatividad que regula lo relacionado con el subsidio familiar de vivienda de interés social (Decretos 1160 de 2010 y 900 de 2012), señaló que las pretensiones del actor dirigidas a que no se tenga en cuenta lo allí señalado y que el aporte económico sea del 100%, no son procedentes, pues de conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la C.P., el amparo sólo es viable cuando el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial, y en este caso el eventual desconocimiento del derecho a la igualdad reclamado puede ser debatido ante la jurisdicción contencioso administrativa a través de la acción de nulidad simple, trámite que resulta eficaz para la protección de las garantías constitucionales que estima conculcadas, toda vez que puede ser promovido en cualquier momento a partir de la expedición del acto administrativo, y además, cuenta con la posibilidad de solicitar la suspensión provisional del mismo. 2.

Reiteró que no existen elementos de prueba que establezcan la existencia de un perjuicio irremediable que haga viable el amparo deprecado. Aunado a ello, dijo que quienes se postulan para presentar los respectivos proyectos y recibir los subsidios, conocen con antelación las reglas previstas en la ley para estos eventos, “entre ellas, que las entidades oferentes tienen la obligación de entregar una contrapartida a efectos de cofinanciar las soluciones de vivienda, la que debe ser considerada con anterioridad a la presentación del proyecto e incluido en el rubro financiero, so pena de ser rechazado…” 3.

Señaló que el juez constitucional no está facultado para expedir órdenes que impliquen la afectación de partidas presupuestales previamente determinadas, hacerlo sustituiría a las autoridades encargadas de la vigilancia, control y distribución de los recursos oficiales. Tampoco es viable autorizar que la contrapartida a cargo del actor se conmute con mano de obra, puesto que esa posibilidad no está prevista en las normas que regulan la materia. 4.

Descartó finalmente el desconocimiento del derecho a la igualdad pues no obran en la actuación razones objetivas que justifiquen un trato diferente, en donde el actor reclamó el amparo pero únicamente lo invocó.

3. LA IMPUGNACIÓN José Cavare González impugnó el fallo y en los siguientes términos sustentó su inconformidad: 1. Instauró la demanda como mecanismo de protección transitoria, dado el riesgo inminente de derrumbe de sus viviendas tradicionales debido a factores climáticos, conforme acaeció en la comunidad la Soledad perteneciente a su resguardo en donde resultaron afectados 5 núcleos familiares. 2.

Dada su condición de indígena, solicita un trato preferencial en los trámites que deben adelantarse ante entidades del Estado, situación que incluso le llevó a que la petición la presentara el Gobernador del resguardo. 3. El año pasado el proyecto de 50 viviendas que fue radicado en el Banco de proyectos, nunca fue presentado ante el OCAD por las autoridades competentes, razón por la cual optaron por radicarlo ante la gerencia de vivienda del Banco Agrario dado que ya lo tenían formulado.

Igualmente se les indicó sobre la posibilidad de realizar un convenio administrativo con la alcaldía para el manejo de los recursos provenientes del sistema general de participaciones y de esta manera respaldar el 100% de la contrapartida ofrecida, pero en virtud de los precarios recursos que reciben del SGP no les pareció viable. 4. Señaló que así presentaran la propuesta para financiar el 10% del proyecto con mano de obra, no cuentan con los recursos para cancelar el otro 10% que quedaría pendiente. 5.

Si bien existe la denominada “BOLSA DE POLÍTICA SECTORIAL RURAL”, por la cual es dable acceder a un subsidio de VISR sin necesidad de efectuar contrapartida, ésta se halla destinada a hogares vinculados a programas de desarrollo rural y estratégicos de atención integral del Ministerio de agricultura y por ello escapan a sus usos y costumbres, frente a los cuales no han recibido capacitación o información para su vinculación. 4.

CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través del cual fue negada la acción de tutela invocada. 2.

Según voces del artículo 86 de la Constitución Política, toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o si existe cuando se utiliza como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

En el presente asunto la pretensión del actor está dirigida a que se le exima del pago de la contraprestación requerida para acceder al subsidio de vivienda de interés social rural –VISR- en la convocatoria efectuada por el Banco Agrario de Colombia, toda vez que la comunidad indígena a la cual pertenece carece de recursos para sufragarla y actualmente sus viviendas han sido afectadas por factores climáticos. 4.

Vista así la situación, comparte esta Sala la posición del a quo, en tanto, no aparece vulnerado derecho fundamental alguno de manera directa o por conexidad, al devenir la respuesta que reprocha de la aplicación de la norma reguladora del caso. 4.1. Al respecto, se tiene que el accionante pese a ser miembro del resguardo Domo-Planas ubicado en el municipio de Puerto Gaitán- Meta, no es su representante, toda vez que tal condición recae en el capitán mayor del cabildo indígena Luis Enrique Flórez y por ende no puede entenderse su demanda tutelar a nombre de dicho cuerpo, sino a título personal. 4.2.

Ahora, de acuerdo con los informes rendidos y la normatividad aplicable al caso, en particular los Decretos 1160 de 2010 y 900 de 2012 y el reglamento operativo del programa de vivienda de interés social rural año 2013 (segunda convocatoria), la postulación debe hacerse a través de un proyecto presentado por una entidad oferente, que para el caso lo es el resguardo indígena de acuerdo con lo previsto en los artículos 5, 6 y 8 del aludido Decreto 1160, ante el otorgante, que sería el Banco Agrario de Colombia S.A. Este último debe “expedir y mantener vigente el Reglamento Operativo del Programa, el cual contendrá, como mínimo, los requisitos y procedimientos para la presentación y evaluación de proyectos, la postulación, calificación y asignación de beneficiarios, el desembolso de los recursos y la ejecución y liquidación de los proyectos que se desarrollen dentro del Programa de Vivienda de Interés Social Rural”, obviamente, bajo los parámetros impuestos en la aludida normatividad, que consagra para esta modalidad de subsidio el pago de una contrapartida a cargo del oferente.

Veamos: “Artículo  29. Aportes mínimos de la Entidad Oferente. Modificado por el art. 13, Decreto Nacional 900 de 2012. El aporte de la Entidad Oferente será mínimo del veinte por ciento (20%) del costo total del proyecto, de acuerdo con las siguientes reglas: 1. Un mínimo del diez por ciento (10%) en dinero. 2. Un máximo del diez por ciento (10%) en costos indirectos, que se podrán distribuir de la siguiente manera: *Un 1 % correspondiente a los estudios de preinversión del proyecto equivalente al pago de los costos asociados en la formulación del proyecto tales como: Estudios y diseños arquitectónicos del proyecto y los gastos en los que incurran los hogares postulantes para efectos de la postulación. *Un 6% para dirección de obra. *Un 2% para la realización del diagnóstico y el trabajo social y ambiental del proyecto. *Un 1% para pólizas y títulos.

Parágrafo 1°. Cuando las Entidades Oferentes sean Cabildos Gobernadores de Resguardos Indígenas que no estén en la posibilidad de consignar a la fecha de cierre de la convocatoria el 100% de los recursos ofrecidos en dinero, podrán presentar ante la Entidad Otorgante el respectivo convenio interadministrativo de manejo de los recursos provenientes del sistema general de participaciones, de conformidad con lo establecido en la Ley 715 de 2001 y las normas que la modifiquen, sustituyan, adicionen o complementen, celebrado entre el resguardo indígena y la entidad territorial, así como el correspondiente CDP emitido por la entidad territorial, debidamente registrado, que respalde el 100% de la contrapartida ofrecida.

Lo anterior, sin perjuicio que la consignación de este aporte, sea realizado a más tardar dentro de los treinta (30) días calendarios siguientes a la fecha de cierre de la convocatoria. Si no cumple con los requisitos mencionados, el proyecto será rechazado y por tanto no será evaluado.” De manera que, el requerimiento efectuado al oferente como requisito para participar en la convocatoria no obedece al capricho del otorgante, sino a una exigencia consagrada en la ley y que no le es dable desconocer pese a los argumentos que expone el libelista. 4.3.

Por consiguiente, se descarta de entrada la posible violación del derecho fundamental al debido proceso que podría verse involucrado, toda vez que la respuesta que en su momento fuera dada al Gobernador del resguardo está acorde con las normas llamadas a regular el caso. En otras palabras, no se impidió el acceso al subsidio deprecado, sólo que no colmaron los requisitos para acceder al mismo, los cuales no pueden superarse de la forma pretendida por el actor. 4.4.

Aunado a lo anterior, ante la existencia de una alternativa para ello, como era la suscripción de un convenio interadministrativo con entidades del orden territorial y habiéndose puesto de presente por la Gobernación del Meta, simplemente se descartó y prefirió acudir a la acción constitucional como si fuese un mecanismo alterno a los ordinarios; sin que sea de recibo la excusa presentada en la impugnación relacionada con una experiencia anterior, pues ello en nada impedía insistir en su pretensión. Es más, aparece que la Secretaría de Vivienda del departamento presentó un proyecto para construcción de 50 soluciones de viviendas cuyos beneficiarios serían la población indígena del Resguardo Domo Planas (radicado 689 de 2012), en el cual se incluyó el del demandante, éste al amparo de la Ley 1530 de 2012, del cual aún no se tiene respuesta, por consiguiente no es dable afirmar que no se han considerado las condiciones precarias de vivienda de tal población. 4.5.

Además, revisada la normatividad referida, aparece que la misma tiene como destinatarios a personas en especiales condiciones de vulnerabilidad, entre ellas, desplazados, personas en niveles I y II del Sisbén, damnificados por desastre o calamidad pública, comunidades afrocolombianas e indígenas, quienes deben todas someterse a las reglas previstas para acceder al subsidio, sin olvidar que a estos últimos se les exime de la pertenencia a un nivel de Sisbén y además, al momento de calificarlos se les concede un puntaje superior; por consiguiente, se observa que son considerados sus intereses de manera especial. 4.6.

Ahora, si la razón para acceder a la solución de vivienda se sustenta en la calidad de damnificado por factores climáticos, debe esperarse a que tenga lugar la respectiva convocatoria, ya que una de las modalidades para el acceso a éste refiere a “hogares afectados por desastre natural o en situación de calamidad pública declarados" 5. En consonancia con lo anterior, huérfanos de respaldo se muestran lo argumentos aducidos por el actor para sustentar la violación de los derechos fundamentales, razón por la cual habrá de confirmarse la sentencia impugnada. * * * * * * En razón de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- CONFIRMAR el fallo impugnado.

Segundo.- NOTIFICAR la decisión de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991. Tercero.- REMITIR el diligenciamiento a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Folio 181 cdno. Tribunal � Fol. 297 ibídem � Según consta en certificación visible a folio 19 del cuaderno original I del Tribunal � “Artículo  5°. Hogares susceptibles de Postulación. � HYPERLINK "http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=47260" \l "3" �Modificado por el art. 3, Decreto Nacional 900 de 2012�.

Podrán postularse al Subsidio Familiar de Vivienda de Interés Social Rural los hogares que pertenezcan al nivel 1 o 2 del Sisbén, así como los hogares afectados por desastre natural o en situación de calamidad pública declarados y la población indígena. Los hogares deberán corresponder a los niveles 1 ó 2 del Sisbén, salvo las siguientes excepciones: 1.

Los hogares afectados por situación de desastre o de calamidad pública que se presenten o puedan acaecer por eventos de origen natural. 2. La población indígena. 3. Los hogares que correspondan a los niveles 1, 2 ó 3 del Sisbén en el departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, que cumplan con los requisitos establecidos en el presente Decreto, que residan en zona rural y que pertenezcan a los sectores de la población nativa o raizal.

Esta última condición deberá ser certificada por la Oficina de Control de Circulación y Residencia - OCCRE, o quien cumpla sus funciones. 4. Las postulaciones que se realicen para el subsidio otorgado por las Cajas de Compensación Familiar, en las que no se tendrá en cuenta el nivel de Sisbén, sino el nivel de ingresos medido en salarios mínimos legales mensuales vigentes, de conformidad con lo establecido en las normas aplicables a la materia.” � “Artículo 6°.

Postulación. Se entiende por postulación la solicitud de Subsidio Familiar de Vivienda de Interés Social Rural que realiza un hogar, a través de un proyecto presentado por una Entidad Oferente ante la Entidad Otorgante. Parágrafo. Las postulaciones que se presenten ante las Cajas de Compensación Familiar para adquirir subsidios con cargo a los recursos parafiscales, podrán ser individuales o colectivas” � “Artículo  8°.

Oferentes de proyectos de Vivienda de Interés Social Rural. � HYPERLINK "http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=47260" \l "4" �Modificado por el art. 4, Decreto Nacional 900 de 2012�. Las entidades oferentes son aquellas que organizan la demanda y presentan los proyectos de Vivienda de Interés Social Rural a la Entidad Otorgante.

Podrán ser oferentes de proyectos los departamentos, los municipios, los distritos, o las dependencias de las entidades territoriales que dentro de su estructura desarrollen la Política de Vivienda de Interés Social. También podrán ser oferentes los Cabildos Gobernadores de los Resguardos Indígenas y los Consejos Comunitarios de las Comunidades Negras, legalmente constituidos.

Igualmente, podrán ser oferentes las personas jurídicas privadas, individualmente o a título de consorcios o uniones temporales, que comprendan dentro de su objeto social la promoción y el desarrollo de programas de Vivienda de Interés Social y que cumplan con los requisitos y condiciones establecidos por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural.

En todos los casos las entidades oferentes deberán cumplir con las normas legales vigentes para la construcción y la enajenación de vivienda.” � “Artículo 10º. Entidades otorgantes. La Entidad Otorgante de los recursos del presupuesto nacional destinados al Subsidio Familiar de Vivienda de Interés Social Rural, será el Banco Agrario de Colombia S.A. Las Entidades Otorgantes de los recursos de las contribuciones parafiscales administrados por las Cajas de Compensación Familiar destinados al subsidio de vivienda rural, serán ellas mismas, de conformidad con lo establecido en las normas vigentes sobre la materia.” � Artículo 11, Decreto 1160 de 2010 � Artículo 5 del Decreto 1160 de 2010 5