CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobada Acta No.401 Bogotá, D.C., tres (3) de diciembre de dos mil trece (2013) Decide la Sala la impugnación propuesta por ALEXANDER SOSA RUIZ, en su calidad de JEFE CABEZA DE HOGAR DE NÚCLEO FAMILIAR DEL PUEBLO INDÍGENA SIKUANI, DE LA COMUNIDAD BETANIA, RESGUARDO DOMO – PLANAS, contra el fallo proferido el 28 de octubre de 2013 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, mediante el cual negó las pretensiones de la demanda de tutela interpuesta contra el MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.

Al trámite fueron vinculados el BANCO AGRARIO DE COLOMBIA, el MINISTERIO DE VIVIENDA, el DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACIÓN, el DEPARTAMENTO DEL META, el MUNICIPIO DE PUERTO GAITÁN y el INCODER.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron sintetizados por el Tribunal en el fallo de primer grado así: “Manifestó el actor que es jefe cabeza de hogar del Núcleo Familiar del Pueblo Indígena Sikuani de la Comunidad Esperanza 2 del Resguardo Domo Planas, de la zona de influencia del municipio de Puerto Gaitán (Meta). Adujo que la comunidad Sikuani ha sido víctima de persecuciones colectivas, desaparición forzada y genocidio, desde antes del 1º de enero de 1985, a causa del conflicto armado, la presión de colonos y el narcotráfico, encontrándose en grave estado de vulnerabilidad y debilidad manifiesta, viéndose reducido a un resguardo constituido mediante Resolución No. 003 de 1991 del Instituto Colombiano de Reforma Agraria, en la que se adjudicaron 37.925 hectáreas a la comunidad San Rafael, constituido en la actualidad por 38 comunidades agrupadas en 426 familias.

Hechos que los llevaron a vivir en asentamientos fijos, ubicados cerca de los ríos, caños o bosques de galerías, con un patrón de residencia matrilocal, perdiendo con ello su estilo de vida nómada, seminómada, así como su territorio, dado que sus costumbres giraban alrededor de los medios tradicionales de subsistencia, como la cacería, pesca y recolección de frutos y semillas.

Sus espacios de habitación son bastante precarios, constan de un salón principal con capacidad para cuatro y ocho personas, que no cumplen con los estándares mínimos para garantizar las necesidades básicas de una vivienda digna, construidas en madera, diversos tipos de palma, caña flecha y tejas de zinc, que generan condiciones térmicas extremas, ocasionando problemas de salud, en especial a niños y adultos mayores.

Que su resguardo Domo Planas ha existido durante 22 años como diversidad étnica, con derecho a medidas especiales de protección, sin embargo, el Gobierno Nacional no ha gestionado ninguna labor para garantizarles un hábitat en condiciones dignas; en la actualidad figura como entidad oferente en un proceso de diagnóstico y formulación de un proyecto de vivienda de interés social rural, para las primeras 100 familias más vulnerables de esa comunidad.

Explicó que para acceder a la convocatoria realizada por el Banco Agrario como entidad adscrita el Ministerio de Vivienda en la que se ofrecían subsidios para vivienda de interés social rural, que se cerró el 15 de agosto de 2013, lograron gestionar el 2% requerido para el diagnóstico y la formulación del proyecto, no obstante, aún necesitan 325´700.000.oo que corresponden a $3´257.000,oo por núcleo familiar, para completar la contrapartida exigida en el reglamento de la entidad bancaria.

Dijo que el nivel de ingresos que recibe el resguardo por parte del Sistema General de Participaciones es muy limitado para cubrir las obligaciones insatisfechas de su comunidad, la asignación presupuestal es de $135´000.000,oo, suma irrisoria para la cantidad de necesidades que tienen, aunado a que, en este año fue necesario invertir cerca de $60´000.000,oo para adquirir las tejas de zinc que resultaron deterioradas por el cambio climático y la deforestación del territorio.

Afirmó que el 15 de agosto de 2013, presentaron ante el Ministerio de Agricultura derecho de petición radicado con No. 20133130228732, reclamando la “atención diferencial y afirmativa del Banco Agrario sin soportar cargas financieras de contrapartida que solamente contribuirían a exacerbar nuestras condiciones de marginalidad…” solicitud que fue negada por la entidad bancaria, desconociendo los pronunciamientos realizados por la Corte Constitucional acerca del enfoque diferencial étnico para la atención de comunidades indígenas.

Comentó que si el Estado ha otorgado a los ciudadanos más vulnerables de las ciudades 100.000 viviendas gratuitas, con subsidio del 100%, lo lógico es que, en aplicación del principio de igualdad, se garanticen las mismas condiciones a los sectores rurales más afectados (…) …Reclamó el actor amparo a sus derechos fundamentales de petición, igualdad, vida y vivienda en condiciones dignas, la reparación y justa indemnización, ordenando, en particular, al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural que, en el ejercicio de sus funciones, garantice la vivienda digna rural para las primeras 100 familias que se postularon el 15 de agosto de 2013, acceder al subsidio, sin pedirle al resguardo Domo Planas ninguna contrapartida financiera. …Que en virtud del principio de solidaridad y trabajo cooperativo, conocido en su comunidad como “UNUMA”, se le permita apoyar el proyecto productivo de Viviendas de interés social entregando mano de obra no calificada para atender el 10% de la contrapartida financiera exigida por el Banco Agrario.

Además, que las entidades accionadas respondan de manera eficiente, eficaz y con celeridad, atendiendo al estado de emergencia manifiesta y la situación de grave vulnerabilidad en la que se encuentra el pueblo indígena Sikuani”. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Superior de Bogotá, luego de transcribir los apartes correspondientes del Decreto 1160 de 2010 y las modificaciones que a éste hizo el 900 de 2012, consideró que no era factible, por vía de tutela acceder a la pretensión de la accionante, consistente en que no se le exigiera al resguardo al que pertenece, la contrapartida del 20% del costo de financiación de las soluciones de vivienda, que se indica en esa normatividad.

Lo anterior, atendiendo al carácter subsidiario de la acción de amparo, toda vez que puede acudir a la jurisdicción contencioso administrativa para, por vía de la acción de nulidad, buscar la inaplicación de esos decretos y así “pueda ser beneficiada con el subsidio de vivienda de interés social rural”. También descartó que se presentara un perjuicio irremediable que viabilizara la procedencia del amparo, porque “quienes voluntariamente se postulan para presentar los proyectos y recibir los subsidios de vivienda de interés social rural, deben conocer de antemano las reglas que gobiernan el procedimiento y que han sido previamente establecidas en la ley, entre ellas, que las entidades oferentes tienen la obligación de entregar una contrapartida a efectos de cofinanciar las soluciones de vivienda, estipendio que debe ser considerado con anterioridad a la presentación del aludido proyecto e incluido en el aspecto financiero”.

Indicó además que no es del resorte del juez constitucional, emitir órdenes que impliquen la afectación de partidas presupuestales previamente determinadas, pues esa competencia es de la esfera del Gobierno Nacional por intermedio de las autoridades habilitadas para ese fin. Tampoco es potestativo del funcionario de amparo ordenar que la contrapartida sea conmutada mediante mano de obra no calificada, porque esa posibilidad no está contemplada en las disposiciones legales que para el caso concreto deben aplicarse, lo que convertiría entonces al juez de tutela en un co-administrador del presupuesto oficial y dejaría de lado su rol protector de derechos fundamentales.

LA IMPUGNACIÓN Fue propuesta por ALEXANDER SOSA RUIZ, quien considera que sí existe un perjuicio grave e inminente en el caso concreto, debido al riesgo en que se encuentran las viviendas tradicionales donde actualmente habita la comunidad, en razón a que algunas se derrumbaron el 18 de octubre hogaño por las fuertes lluvias que han caído en esa zona.

Aporta como sustento de su afirmación, un disco compacto con material fotográfico de las viviendas destruidas. Cita apartes de una decisión de tutela emitida por una Magistrada de la Sala de Familia del Tribunal Superior de Bogotá, dentro del proceso que adelantó en esa Corporación otro jefe cabeza de hogar de la comunidad a la que pertenece, para después insistir en que carece de los recursos económicos que las entidades accionadas le exigen, máxime que el monto percibido por el resguardo, del Sistema Nacional de Regalías, difícilmente suple sus necesidades básicas.

Manifiesta que la Gobernación del Meta invitó a la comunidad a presentar el proyecto ante el Banco de Programas de Proyectos de inversión pública para presentarlo en el OCAD, pero en el año 2012 adelantó esa gestión con el propósito de obtener los recursos para financiar un proyecto de 50 viviendas, que no llegó a buen término por falta de gestión de las autoridades competentes, además que esa formulación requiere de mayor esfuerzo y tiempo, siendo más dispendioso que acudir a la metodología del Banco Agrario.

Además, refiere que la Alcaldía de Puerto Gaitán les dio la posibilidad de gestionar un convenio administrativo, con recursos provenientes del Sistema General de Participaciones y así respaldar el 100% de la contrapartida solicitada, sin embargo, como esos dineros que perciben del SGP son precarios, deben destinarlos a suplir las necesidades esenciales de atención básica a la población del resguardo, entre ellos, la reparación de los techos de zinc de las viviendas actuales, que han sufrido deterioros.

CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido en el artículo 2º del Decreto 1382 de 2000, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, como pasará a verse. 1. Jurisprudencia constitucional sobre los derechos de las comunidades indígenas como sujetos de especial protección constitucional.

Colombia es un Estado pluridemocrático en el que convergen amplitud de culturas, entre ellas, las comunidades autóctonas que por siglos han subsistido en el territorio nacional y soportaron las más cruentas formas de discriminación, desde los tiempos de la colonia. Con la evolución de la nación y la consolidación de los derechos fundamentales, a esas comunidades, azotadas por la discriminación y factores de segregación por razón de su cultura, credo e ideologías disímiles, se les ha considerado, por vía de la jurisprudencia constitucional, sujetos de especial protección, en razón a que hacen parte del patrimonio cultural e histórico del país. Así, en virtud de los principios de participación y pluralismo que se desarrollan a partir del artículo 1º de la Carta Política, la Corte Constitucional les ha reconocido amplias garantías, al punto de que como se dijo, son considerados como sujetos de especial protección constitucional, en lo que a derechos fundamentales se refiere, todo enmarcado en los Tratados y Convenios internacionales sobre la materia y la Constitución. Así, dijo esa Corte en sentencia T-514 de 2009 que “(i) las comunidades indígenas son titulares de derechos fundamentales;

(ii) estos derechos son diferentes a los derechos de cada miembro de la comunidad y también a la sumatoria de aquellos; y (iii), no son derechos asimilables a los derechos colectivos de otros grupos sociales” y agregó que “ese reconocimiento tiene consecuencias políticas y jurídicas de gran alcance, entre las que cabe destacar (iv) el rango de norma constitucional de esos derechos;

(v) la procedencia de la acción de tutela para su protección; y (vi) la necesidad de que los conflictos entre estos derechos y los derechos fundamentales de cada uno de los miembros de una comunidad indígena se resuelvan mediante ponderación o reiteración de las subreglas sentadas por esta Corte ”. Además, el Convenio 169 de la OIT desarrolla los principios de consulta y participación a los pueblos indígenas de las decisiones que los afectan directamente.

Así, se establecen en cabeza del Estado obligaciones a favor de las comunidades étnicas, como las de: “i) el promover las condiciones que permitan el desarrollo de tales pueblos tribales de una forma que respete la diversidad, asegure espacios de autonomía y se desenvuelva en un marco de igualdad; y ii) el establecimiento de mecanismos de cómo deben adoptarse y ponerse en ejecución esas medidas, que tienen como punto central la participación de tales grupos étnicos y culturales”.

Por lo anterior, la protección de los derechos de los pueblos aborígenes exige al Estado proveer escenarios que propicien la participación efectiva de estos. La conservación de la identidad diferenciada de las comunidades tradicionales depende del grado de incidencia en el diseño e implementación de las medidas estatales que las afecten. 2.

Sobre el derecho a la vivienda digna. En la actualidad y por la estrecha relación que conlleva con el axioma de dignidad humana, el derecho a la vivienda digna ha adquirido el carácter de derecho fundamental autónomo. Particularmente ha dicho pacífica jurisprudencia de la Corte Constitucional, sobre éste que “se dirige a satisfacer la necesidad humana de disponer de un sitio de residencia adecuado, propio o ajeno, que ofrezca unas condiciones suficientes para que sus habitantes puedan realizar su proyecto de vida de manera digna, lo cual es más significativo tratándose de amparar personas que padecen circunstancias de debilidad manifiesta”.

Es deber del Estado, desarrollar e implementar adecuadas políticas públicas y disponer de los recursos necesarios para que pueda ser factible su aplicación material. Así, cuando se crean condiciones mediante las cuales la persona puede exigir del gobierno su inmediata observancia, debido a circunstancias de debilidad manifiesta o cuando se trate de sujetos de especial protección constitucional, es factible acudir a mecanismos constitucionales como la acción de tutela.

En ese sentido se pronunció el Tribunal Constitucional, cuando en sentencia T-675 de 2011 indicó: “Así se consolida un derecho a favor de un sujeto específico, […] como consecuencia del desarrollo legislativo o reglamentario de las cláusulas constitucionales, gracias en parte a que se ha superado el nivel de indeterminación del derecho a la vivienda digna.

Esto se logra, entonces, a causa de la configuración específica de determinadas prestaciones en beneficio de las personas, por ejemplo mediante la creación e implementación de planes y programas que promueven la adquisición de vivienda propia; o mediante el otorgamiento de subsidios y apoyos de carácter técnico o financiero; o mediante la demarcación de un conjunto de prestaciones concretas a cargo de las entidades que tienen como función desarrollar la política pública en materia de vivienda.” Además, al referirse a las obligaciones prestacionales en cabeza del Estado, que se derivan del reconocimiento de los derechos fundamentales refirió: “Algunas de las obligaciones que se derivan de un derecho fundamental y que tienen un carácter prestacional, son de cumplimiento inmediato, bien sea porque se trata de una acción simple del Estado, que no requiere mayores recursos, o porque a pesar de la movilización de recursos que la labor implica, la gravedad y urgencia del asunto demandan una acción estatal inmediata.

Otras de las obligaciones de carácter prestacional derivadas de un derecho fundamental son de cumplimiento progresivo, por la complejidad de las acciones y los recursos que se requieren para garantizar efectivamente el goce efectivo de estas facetas de protección de un derecho”. El cumplimiento de los derechos fundamentales de esta especie es de carácter progresivo, además, implica por parte del Estado, la movilización de recursos para su satisfacción y lo cierto es que por vía de tutela no es dable emitir órdenes atinentes a la asignación de presupuestos o expensas pecuniarias de alto valor.

Con ese fin, debe regular el Estado las alternativas para la asignación de los gastos correspondientes. 3. Análisis del Caso Concreto. ALEXANDER SOSA RUIZ, miembro del pueblo indígena Sikuani, de la comunidad Betania del resguardo Domo Planas, adscrito al municipio de Puerto Gaitán (Meta), acude a la extraordinaria vía constitucional, con el propósito de que el juez de tutela ordene a los accionados, en garantía del derecho a la vivienda digna, que no se le exija la contrapartida financiera del 20% al Resguardo Domo Planas, para la construcción dentro del mismo, de 100 soluciones de vivienda para miembros de esa comunidad.

La exigencia de la contrapartida está fundada en lo establecido por los artículos 27 y 28 del Decreto 1160 de 2010, los que fueron modificados por los artículos 11 y 12 del Decreto 900 de 2012, que a tenor literal indican: “Artículo 27. Aportes de contrapartida. Son los aportes de la Entidad Oferente y de otras entidades que concurren a la cofinanciación de las soluciones de vivienda, exceptuando los de la Entidad Otorgante.” Artículo 28.

Cuantía del aporte de la Entidad Oferente. El aporte de contrapartida de la Entidad Oferente será mínimo del veinte por ciento (20%) del valor total de la solución de vivienda. El dieciocho por ciento (18%) deberá estar representado en dinero y el dos por ciento (2%) restante estará representado en especie con el diagnóstico, formulación y presentación del proyecto.

Si es entidad pública, el aporte deberá estar respaldado por el Certificado de Disponibilidad Presupuestal -CDP correspondiente, y en el caso de la entidad privada, deberá respaldar su contrapartida con el documento o documentos suscritos por el Representante Legal y el contador público debidamente acreditado, en el cual certifiquen, bajo la gravedad del juramento, que la entidad privada posee los recursos ofrecidos.” Refiere además el Reglamento operativo del Programa de Vivienda de Interés Social Rural para el año 2013, en su artículo 3º que: “La cuantía del Subsidio de Vivienda de Interés Social Rural, al momento de su asignación derivada del marco de la convocatoria pública, no podrá ser superior al ochenta por ciento (80%) del valor de la solución de vivienda, en cualquiera de las modalidades.

La cuantía del Subsidio de Vivienda de Interés Social Rural, al momento de su asignación derivada del marco de atención permanente para programas estratégicos y programas de población en situación de desplazamiento que se presenten en convocatoria o mediante atención permanente, cubrirá hasta el cien por ciento (100%) del valor de la solución de vivienda sin incluir el valor del lote o terreno. La cuantía del subsidio de Vivienda de Interés Social Rural, al momento de su asignación derivada del marco de atención permanente para programas de Desarrollo Rural que se presenten en la Atención Permanente, no podrá ser superior al 50% del valor de la solución de vivienda en cualquiera de las modalidades”.

Lo que observa esta Sala es que se contempla la posibilidad de que el Estado pueda asumir el 100% de la cuantía del subsidio de vivienda de interés social rural, sólo cuando se haga referencia a programas estratégicos o de población en situación de desplazamiento, situaciones que para la Sala son razonables y acertadas. Como bien lo refirió en párrafos precedentes la Sala y lo indicó también el Tribunal A Quo, le está vedado al juez de tutela emitir órdenes que impliquen afectación de partidas presupuestales previamente determinadas o, como lo pretende la accionante, autorizar que el monto de la contrapartida sea sufragado por medio de mano de obra de la comunidad.

Por tal razón, lo procedente será confirmar el fallo impugnado, máxime que tiene la posibilidad esa comunidad de suscribir un convenio interadministrativo con entidades del orden territorial, como así lo puso de presente la Gobernación del Meta en su respuesta, aspecto que descartó el demandante prefiriendo acudir a la vía constitucional como si fuese un mecanismo alterno a los ordinarios; sin que sea de recibo la excusa presentada en la impugnación relacionada con una experiencia anterior, pues ello en nada impedía insistir en su pretensión. Es más, la Secretaría de Vivienda del Departamento, presentó un proyecto para construcción de viviendas cuyos beneficiarios serían los hogares de la comunidad indígena (radicado 689 de 2012), en el cual se incluyó el del demandante, al amparo de la Ley 1530 de 2012, del cual aún no se tiene respuesta.

Por consiguiente, no es dable afirmar que no se han considerado las condiciones precarias de vivienda de tal población. Finalmente, en lo relacionado con el derecho de petición, como lo indicó el Tribunal, no aparece prueba sobre su presentación por el libelista y si bien, el Gobernador del Resguardo puede elevar solicitudes a favor de la comunidad que representa, ello no habilita a sus miembros para reclamar a título personal su protección, como tampoco el hecho de que en el cuerpo de aquél se advierta un interés general, pues quien está legitimado para invocar su amparo es el peticionario.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Órgano Colegiado de Administración y Decisión. � En ese sentido puede consultarse vasta jurisprudencia de la Corte Constitucional, v.gr. T-380 de 1993, T-704 de 2006, T-514 de 2009, T-282 de 2011, entre otras. � Por ejemplo, el Convenio 169 de la OIT � Cabe recordar que la reiteración permite aplicar a casos futuros el resultado de complejos ejercicios de ponderación previamente adelantados por esta Corporación. Cfr. sentencias T-292 de 2006 y T-514 de 2009.

En el primero de tales fallos expresó la Corte: de hecho la reiteración de una ratio permite al juez aplicarla como precedente en casos similares, en la medida en que la identificación de la ratio decidendi vinculante resulta más sencilla. � Ratificado por Colombia el 7 de agosto de 1991. � Dice el artículo 6º del Convenio lo siguiente: “1.

Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán: a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente; b) establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan; c) establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin. 2.

Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.” � C-359 de 2013. � En ese sentido, sentencias C-030 de 2008 y C-175 de 2009. � Sentencia C-300 de 2011. � T-760 de 2008. � Este reglamento es desarrollo del Decreto 1160 de 2010, que en su artículo 13 reguló en estas condiciones lo relativo al límite de la cuantía del subsidio de VIS Rural así:

ARTÍCULO 13. LÍMITE A LA CUANTÍA DEL SUBSIDIO. La cuantía del Subsidio de Vivienda de Interés Social Rural al momento de su asignación, no podrá ser superior al ochenta por ciento (80%) del valor de la solución de vivienda, en cualquiera de las modalidades de que trata el presente decreto, salvo para los programas estratégicos aprobados por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, y los destinados a atender población en situación de desplazamiento, cuya cuantía podrá alcanzar hasta el 100% del costo de la vivienda. � Los desarrollados por el Incoder, la Unidad de Restitución de Tierras, el Departamento Nacional de Planeación y el Fondo de Adaptación, y Convenios Especiales.

LFRA. 11/12/a 14:27 C.R. P.