CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA PRIMERA INSTANCIA No. 70616 HERNANDO FRANCISCO GAMEZ MARRUGO República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA PRIMERA INSTANCIA No. 70616 HERNANDO FRANCISCO GAMEZ MARRUGO República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta N° 388 Bogotá, D.C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil trece (2013).

V I S T O S Se pronuncia la Sala en primera instancia, sobre la demanda de tutela interpuesta por el ciudadano HERNANDO FRANCISCO GAMEZ MARRUGO, contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá y el Juzgado Diecisiete de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de la misma ciudad, en garantía de los derechos fundamentales que estima vulnerados por dichas autoridades judiciales.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA Según lo refieren las diligencias y para lo que interesa a la presente actuación, se tiene que; (i) El Juzgado Penal del Circuito de Garagoa condenó mediante sentencia del 2 de marzo de 2006, al accionante HERNANDO FRANCISCO GAMEZ MARRUGO a 72 meses de prisión y multa de 20 smlmv, por el delito de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales, por hechos del 3 de septiembre de1997; decisión confirmada por el Tribunal Superior de Tunja el 3 de octubre de 2006, e inadmitió el recurso extraordinario de casación el 27 de junio de 2007.

(ii) El mismo Juzgado dentro de la causa acumulada 199-0089 (1999-00019, 2000-00031, 1999-00056, 1999-00087, 1999-00054) condenó al accionante a la pena principal de 176 meses de prisión y multa de $24.532.759 pesos como autor de los delitos de peculado por apropiación, uso de documento público falso, en concurso heterogéneo y sucesivo, coautor de los delitos de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público en concurso heterogéneo y sucesivo y autor de los delitos de intervención en política, cohecho impropio y empleo ilegal de la fuerza pública.

La anterior dedición fue modificada por el Tribunal Superior de Tunja en sentencia de 7 de septiembre de 2004, en el sentido de decretar la prescripción de la acción penal de los comportamientos imputados en las causas 1999-00056, 1999-00087, 1999-00057, 1999-00054 y del punible de uso de documento público falso dentro de la causa 1999-00019, por lo que modifico la condena impuesta a 152 meses de prisión y multa de $16.160.000, entre otras determinaciones, como autor de los punibles de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público en concurso heterogéneo y sucesivo dentro de las causas número 1999-0019 y 1999-0089, confirmando lo demás. Interpuesto el recurso extraordinario de casación, está Corporación el 9 de febrero de 2006 inadmitió la demanda Correspondió al Juzgado Diecisiete de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá vigilar la ejecución y cumplimiento de las dos condenas impuesta por el Juzgado Penal del Circuito de Garagoa, despacho que por solicitud del defensor del accionante, negó la prescripción de las sanciones penales reseñadas, en tanto las acumuló jurídicamente, fijando el quantum punitivo definitivo en 192 meses de prisión, multa de $16.160.000 y 20 smlmv, manteniendo incólume la condena en perjuicios y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo periodo de tiempo fijado para la acumulación. Inconforme con la anterior decisión la defensa interpuso recurso de apelación, el que resolvió el Tribunal Superior de Bogotá el 8 de octubre de 2013, en el sentido de impartir confirmación a la decisión objeto de alzada.

En tales condiciones el ciudadano HERNANDO FRANCISCO GAMEZ MARRUGO, promueve el amparo de su derecho fundamental al debido proceso, que considera trasgredido por las autoridades accionadas al negar la prescripción de la pena solicitada, pues advierte que para estudiar dicho estatuto debe observarse individualmente la sanción impuesta para cada delito dentro de las causas acumuladas y no las penas acumuladas, pues de esta manera transcurrieron 5 años 6 meses desde la ejecutoria de las sentencias hasta su captura, por lo que debe aplicarse las disposiciones del artículo 87 del Decreto 100 de 1980.

Por ello, solicita la intervención del juez constitucional para que se impartan los correctivos del caso. TRÁMITE DE LA ACCIÓN De conformidad con el inciso 2° del artículo 13 del Decreto 2591 de 1991, en el auto admisorio de la demanda se ordenó surtir traslado a las autoridades accionadas y se les envió copia del libelo para el ejercicio del derecho de contradicción. Al respecto, el Tribunal Superior de Bogotá allega copia de la decisión de segunda instancia, sobre la cual no se advierte defecto sustantivo por errada interpretación que haga procedente la acción de tutela, toda vez que las motivaciones no se exhiben contrarias a la legalidad, teniendo en cuenta que esta soportada en las normas que rigen el asunto a partir de la propia jurisprudencia. A su vez, la Juez Diecisiete de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de está ciudad, después de presentar un recuento de las principales decisiones que ha emitido en la ejecución de la sentencia, aduce que el apoderado judicial del accionante ha venido alegando la prescripción de las penas impuestas, desconociendo que el fenómeno judicial que operó en la actuación durante la fase de juzgamiento fue la acumulación de causas y no la acumulación jurídica de penas, entidades jurídicas que dada su naturaleza, fines y oportunidad, difieren entre sí, razón por la cual considera que no ha incurrido en violación de derecho fundamental alguno, por lo que solicita declarar improcedente la acción constitucional.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE La petición de amparo constitucional fue presentada en vigencia del Decreto 1382 de 2000, por el cual se establecen reglas para el conocimiento de la acción de tutela, y como involucra la decisión emitida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, la competencia para definirla está atribuida a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, por disposición del artículo 1° ibídem.

Atendiendo lo previsto por el artículo 86 de la Carta Política, la acción de tutela es un mecanismo subsidiario y excepcional, tendiente a proteger los derechos fundamentales de las personas, ante la posible amenaza o vulneración que se derive de la acción u omisión de cualquier autoridad pública, siempre que carezca de otros medios de defensa judicial.

La acción de tutela, dada la subsidiariedad que le es propia, no puede ser utilizada como una tercera instancia de las decisiones judiciales con el propósito de desplazar al juez natural y replantear ante el juez constitucional una controversia definida al interior del proceso ordinario ni para reemplazar los mecanismos propios del proceso.

Esta pretensión, ha sostenido la Corporación conlleva el desconocimiento de su naturaleza y la intromisión del juez constitucional en competencias ajenas, criterio que reitera en el presente asunto, donde el accionante pretende que el juez de tutela examine la validez de la decisión que emitieron los funcionarios accionados al no acceder a la solicitud de prescripción de la pena que le fuera impuesta tras hallarlo responsable de los delitos de peculado por apropiación, falsedad ideológica en documento público en concurso heterogéneo y sucesivo y contrato sin cumplimiento de los requisitos legales.

También se ha reiterado, que excepcionalmente la acción de tutela puede ejercitarse para demandar el amparo de un derecho fundamental que resulta vulnerado, cuando en el trámite procesal el funcionario judicial actúa y decide de manera arbitraria o caprichosa, o en aquellos eventos en los cuales la decisión es emitida desbordando el ámbito funcional o en forma manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico, esto es, cuando se configuran las llamadas vías de hecho, bajo la condición que frente a tal anomalía el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial idóneo, salvo que el amparo se solicite como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Así, en orden a resolver la problemática planteada en la demanda, necesario se impone precisar que la normatividad que debe aplicarse es la prevista en los artículos 89 y 90 del Código Penal -Ley 599 de 2000- regulan la figura de la prescripción de la pena, toda vez que sobre dicho estatuto se emitieron las sentencias: “Artículo 89. Término de prescripción de la sanción penal.

La pena privativa de la libertad, salvo lo previsto en tratados internacionales debidamente incorporados al ordenamiento jurídico, prescribe en el término fijado para ella en la sentencia o en el que falte por ejecutar, pero en ningún caso podrá ser inferior a cinco (5) años. La pena no privativa de la libertad prescribe en cinco (5) años.

Artículo 90. Interrupción del término de prescripción de la sanción privativa de la libertad. El término de prescripción de la sanción privativa de la libertad se interrumpirá cuando el sentenciado fuere aprehendido en virtud de la sentencia, o fuere puesto a disposición de la autoridad competente para el cumplimiento de la misma” Bajo dicho contexto, para la Sala no se remite a duda entonces que tanto el Tribunal Superior de Bogotá como el Juzgado Diecisiete de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de la misma ciudad, observaron la normatividad relativa a la prescripción de la pena al resolver la petición elevada por la defensa de HERNANDO FRANCISCO GAMEZ MARRUGO, de suerte que, la decisión de no acceder a su declaración frente a las sanciones impuestas, no estructura vía de hecho que amerite el amparo constitucional, en cuanto está debidamente sustentada en el ordenamiento jurídico vigente que confiere al funcionario la facultad de verificar previamente los presupuestos para ello, lo que imposibilita la intromisión del juez de tutela, máxime cuando el demandante utilizó los mecanismos adecuados para reclamar el derecho y debatir su inconformidad en la segunda instancia. Así las cosas, el razonamiento de los funcionarios que resolvieron este asunto no puede controvertirse en el marco de la acción de tutela, toda vez que en manera alguna se percibe ilegítimo, arbitrario, caprichoso o irracional, como se quiere hacer ver, pues se percibe sensata su conclusión, y si ello es así, no puede utilizarse válidamente la acción de tutela, bajo el supuesto de vías de hecho inexistentes, siendo que el accionante discrepa de la conclusión que se obtuvo frente a su pedimento y entonces pretende que su criterio prevalezca, esta vez mediante la acción de tutela, la cual, pese a los ingentes esfuerzos por demostrar lo contrario, no tiene posibilidades de prosperar.

Además, con el propósito de dar claridad a la inconformidad presentada por accionante, debe indicarse que para efectos de estudiar el fenómeno de la prescripción de la sanción penal, no se hace necesario establecer los extremos punitivos de los delitos investigados, en tanto dicho presupuesto resulta imperioso únicamente para efectos de contabilizar la prescripción de la acción penal, ya que cuando se trata de la sanción o pena impuesta en sentencia ejecutoriada, el término que debe tenerse en cuenta es el fijado en ella, pero en ningún caso podrá ser inferior a los cinco años, sin que sea necesario hacer alguna distinción entre los delitos por los cuales fue condenado, como equivocadamente lo entiende el accionante.

En tal sentido, para que opere el fenómeno jurídico prescriptivo de la sanción penal, debe haber transcurrido el tiempo fijado en la sentencia a partir de la ejecutoria de cada una de ellas, por manera que si en la que cobró ejecutoria el 27 de junio de 2007 fue condenado a 72 meses, dicho estatuto debía operar el 26 de julio de 2013, pero como fue privado de la libertad el 16 de octubre de 2011, la misma se interrumpió para su cumplimiento, luego por sustracción de materia la de 152 meses tampoco había operado si la ejecutoria se surtió el 9 de febrero de 2006.

Lo dicho en precedencia conduce a concluir razonablemente que en el presente caso, las pretensiones que bajo el amparo de la acción de tutela formula el ciudadano HERNANDO FRANCISCO GAMEZ MARRUGO devienen improcedentes. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E 1.

NEGAR por improcedente las pretensiones de la demanda de tutela promovida por el ciudadano HERNANDO FRANCISCO GAMEZ MARRUGO. 2. Notifíquese de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de este fallo, si no fuere impugnado. Notifíquese y cúmplase.

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria PAGE 11