TUTELA 70611 ÁLVARO GAITÁN GAITÁN República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 70611 ÁLVARO GAITÁN GAITÁN República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 Magistrado Ponente: JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado Acta N° 388 Bogotá D.C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil trece (2013).

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Decidir la impugnación presentada por ÁLVARO GAITÁN GAITÁN en contra de la sentencia de tutela proferida el 24 de octubre último por el Tribunal Superior de Bogotá, que negó el amparo de los derechos fundamentales de petición, igualdad y vivienda digna, presuntamente vulnerados por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, Banco Agrario de Colombia y Fondo Nacional de Vivienda.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Aduce el memorialista - jefe cabeza de hogar de núcleo familiar del pueblo indígena Sikuani de la comunidad Mata Negra del Resguardo Domo Planas de Puerto Gaitán, Meta-, que la comunidad indígena en mención ha sido objeto de persecución y ataques por parte de los dueños de hatos ganaderos al punto que su territorio (constituido como resguardo indígena a través de la Resolución No. 003/91 expedida por el Instituto de Reforma Agraria) quedó reducido.

Seguidamente, agrega que el resguardo está conformado en la actualidad por 38 comunidades para un total de 426 familias ubicadas cerca de los ríos, caños y bosques de galería, en terrenos ligeramente altos y sabanas, normalmente en asentamientos de 20 ranchos construidos en madera, no sólo en forma precaria sino que además no garantizan una vivienda digna, pues aunque tradicionalmente usaban para el techo diversos tipos de palmas, en la actualidad las tejas de zinc generan condiciones térmicas extremas que dificultan su uso en espacios de habitación, ocasionando problemas de salud especialmente en niños y adultos mayores.

Advierte que el resguardo logró concretar, como entidad oferente, un proceso de diagnóstico y formulación de un proyecto de vivienda de interés social rural para las 100 familias más vulnerables de la comunidad, con la finalidad de acceder a la convocatoria para el subsidio de vivienda de interés social rural que otorga el Banco Agrario como entidad adscrita al Ministerio de Vivienda, la cual cerró el 15 de agosto de 2013; sin embargo, continúa, les hacen falta $325.700.000 que corresponde a $3.257.000 por familia para completar la contrapartida exigida por el reglamento del Banco Agrario.

No obstante, expone que el nivel de ingresos que recibe el resguardo por parte del Sistema General de Participaciones es limitado e insuficiente para solventar sus necesidades básicas al recibir una partida de $135.000.000, debiendo utilizar por el cambio climático los últimos $60.000.000 en la compra de tejas de zinc. Por tal motivo, manifiesta que el 15 de agosto último elevó petición ante el Ministerio de Agricultura, a través de la cual solicitó “la atención diferencial y afirmativa del Banco Agrario sin soportar cargar financieras de contrapartida que solamente contribuirían a exacerbar nuestras condiciones de marginalidad ”; no obstante, la respuesta fue negativa, amparándose la entidad en el reglamento operativo que estaba obligada a cumplir.

En su concepto, si el Estado otorga a las personas más vulnerables de las ciudades viviendas gratuitas sin exigir contrapartida alguna, con un subsidio del 100%, lo más lógico, en aplicación del principio de igualdad, es que su resguardo reciba exactamente el mismo tratamiento, Según su opinión, las instituciones encargadas de la política pública de acceso a la vivienda, en lo que a su pueblo se refiere, han mostrado una actitud negligente, indiferente y discriminatoria, omitiendo el cumplimiento de los derechos colectivos de esa comunidad.

Con base en lo expuesto, reclama la protección de los derechos fundamentales invocados, en cuyo restablecimiento pide se ordene al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, que en ejercicio de sus atribuciones políticas y administrativas, garantice el derecho a una vivienda digna rural sin exigir al resguardo como entidad oferente ninguna clase de contrapartida financiera.

Como petición subsidiara, demanda se le permita aportar al proyecto de vivienda de interés social rural su mano de obra no calificada equivalente al 10% de la contrapartida correspondiente al costo de la construcción de su vivienda. TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA 1. Con auto de 10 de octubre último el Tribunal Superior de Bogotá, Sala de Decisión Penal, admitió la demanda y ordenó notificar a las entidades demandadas. 2.

El Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio alegó, frente a las pretensiones de la demanda, la falta de legitimación por pasiva, pues el ente encargado de otorgar, coordinar y/o rechazar los subsidios de vivienda de interés social es el Fondo Nacional de Vivienda –Fonvivienda-, y eventualmente las entidades territoriales, por lo que al Ministerio solo le corresponde formular la política en materia habitacional.

Agregó, de otro lado, que existen mecanismos que la ley ha dispuesto para superar el estado de vulnerabilidad de las personas en condición de desplazamiento, para lo cual el gobierno cuenta con una unidad administrativa especial. Y sobre el subsidio de vivienda de interés social rural, recordó que los resguardos indígenas están habilitados para postularse, e incluso están exentos de acreditar el nivel de SISBEN, como en los demás casos sí se exige. 3.

El Ministerio de Agricultura, por su parte, resaltó que el otorgante de los recursos destinados al subsidio familiar de vivienda de interés social rural es el Banco Agrario de Colombia, entidad a la que le corresponde expedir y mantener vigente el reglamento operativo del programa, el cual debe contener, como mínimo, los requisitos y procedimientos para la presentación y evaluación de propuestas, la postulación, calificación y asignación de beneficiarios, el desembolso de los recursos, y la ejecución y liquidación de los proyectos, mientras que el Ministerio es el rector de la política pública en materia de vivienda de interés social rural.

También mencionó que los resguardos indígenas legalmente constituidos están habilitados para postularse como entidades oferentes, y están exentos del requisito de SISBEN. Inclusive –añadió-, la pertenencia a grupos étnicos, y la presentación de la oferta por parte de ese tipo de organizaciones, otorga puntajes adicionales en las variables de calificación. Igualmente, que lo dispuesto en la normatividad de las convocatorias constituye manifestación del principio de legalidad, estandariza las reglas que garantizan un debido proceso en desarrollo de las mismas, y preserva el principio de igualdad entre los oferentes, lo cual evidencia que la actuación de Banco Agrario, criticada por el actor, no ha lesionado derecho fundamental alguno. 4.

El Banco Agrario de Colombia señaló que únicamente le corresponde la administración, bajo la normatividad aplicable (en particular, el reglamento operativo y la guía de formulación y evaluación de proyectos) de los subsidios de vivienda que son otorgados por el Gobierno Nacional a través del Ministerio de Agricultura. Recordó, en todo caso, que la entidad financiera no cubre el 100% del valor del proyecto de vivienda, pues solamente otorga un subsidio, y la entidad oferente es quien debe aportar el resto de los recursos, lo cual se denomina aporte de contrapartida, que equivale, como mínimo, al 20% del valor total de la solución de vivienda, del cual, el 18% es en efectivo, y el 2% restante está representado en el diagnóstico, formulación y presentación del proyecto, de modo que el Gobierno Nacional cubre el 80% de su financiación. 5.

El Fondo Nacional de Vivienda –Fonvivienda-, señaló que ha realizado diferentes convocatorias públicas para el otorgamiento de subsidios, para cuyo acceso los postulantes deben cumplir con los requisitos establecidos en la ley -que prevé una regulación especial cuando se trata de personas en condición de desplazamiento forzado-, y ser seleccionado por el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social.

Aclaró, en síntesis, que el programa de vivienda gratuita va dirigido, en forma preferente, a personas que estén vinculadas a programas sociales del Estado para la superación de la pobreza extrema, que se hallen en situación de desplazamiento forzado, afectadas por desastres naturales o calamidades públicas, o aquellas que habiten en zonas de alto riesgo no mitigable.

Dicho esto, solicitó negar la presente acción de tutela, y para ello allegó copia de la impresión del registro de postulantes, en donde el documento de identificación del actor no arroja ningún resultado. 6. El Tribunal a quo denegó el amparo solicitado. En sustento, aludió en primer término al derecho a la vivienda digna y las circunstancias excepcionales en las que procede la acción de tutela para obtener su garantía inmediata, de conformidad con los precedentes jurisprudenciales que citó y transcribió en lo pertinente, de cara a la protección reforzada de los miembros de grupos indígenas.

A partir de ello, descartó reunidos los requisitos que habiliten el amparo excepcional del derecho a la vivienda digna, a través del presente trámite, pues manifestó que el actor no demostró que el Estado o terceras personas hayan ocasionado una perturbación arbitraria a la unidad habitacional en la que reside. Contrario sensu, en la misma demanda se corrobora que él, y los demás integrantes de su resguardo, cuentan con un albergue armónico con la cosmovisión de su etnia, el cual permite el ejercicio del derecho en su contenido esencial, sin que haya allegado medio de cognición que permita arribar a una conclusión contraria, y al margen de que se trate, ciertamente, de una morada humilde, con algunas carencias que el petente no se detiene a especificar, y susceptible de mejorar a través los programas sociales del Estado.

Concluyó que mal podría el juez constitucional, en ese orden de ideas, imponerle a la administración pública que oriente su política de vivienda rural indígena en determinado sentido, o que la amplíe a determinados puntos, o que modifique la destinación y el monto de los recursos del programa, o varíe los términos de su convocatoria, con invasión inaceptable de su órbita de competencias, cuando se ha constatado que, por lo menos, i) ha iniciado un proceso encaminado a la realización del derecho a la vivienda digna (cuenta con un plan), y ii) ha garantizado la participación de las comunidades destinatarias del programa, permitiendo que los resguardos presenten proyectos en calidad de entidades oferentes.

Finalmente, destacó que la pretensión del actor no es otra que la de sustraer al resguardo al que pertenece del cumplimiento de los requisitos de la convocatoria abierta por el Banco Agrario. 7. El accionante en desacuerdo con el fallo lo impugnó. En sustento del disenso, indicó que el amparo es procedente como mecanismo transitorio de protección, pues el peligro inminente radica en el riesgo de derrumbe, ya que “nuestras viviendas tradicionales se caen o derrumban constantemente debido a las tormentas y fuertes vientos que se producen ahora (…) tal como acaba de ocurrir el pasado viernes 18 de octubre en la comunidad la soledad dentro de nuestro resguardo”.

Con base en ello, indica que “se nos debería declarar por la autoridad legal competente como hogares en situación de especial vulnerabilidad y/o de afectación manifiesta sobreviniente”. Como prueba de ello, allegó un CD en donde refiere que mediante fotografías se demuestra la afectación de las viviendas, junto con una certificación emitida por el Gobernador del Resguardo en el mismo sentido.

Luego, reiteró que lo noticiado corresponde a un problema estructural y de naturaleza sustancial de la formulación, diseño e implementación de la política pública para la vivienda de interés social rural. También sostuvo que aunque la norma del artículo 11 del Decreto 900 de 2012 excluye del aporte a los hogares postulantes, por el principio de solidaridad que rige en los resguardos indígenas, si los recursos económicos del grupo están agotados, cada uno de los núcleos familiares deben aportar en dinero, es decir, terminan por asumir una carga financiera que vulnera su situación en general.

Destacó que no han tenido buenos resultados al adelantar las gestiones para obtener subsidios por el sistema general de regalías a través de proyectos de inversión pública, al tiempo que notició la imposibilidad de acceder a un subsidio de atención integral mediante la Bolsa de Política Sectorial Rural creada por el Banco Agrario sin necesidad de aportar contrapartida, pues en el resguardo no hay agricultores y, por tanto, considera que no clasificarían para programa alguno de los ofrecidos por la Bolsa.

PARA RESOLVER SE CONSIDERA De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000 la Sala es competente para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Bogotá. El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces para la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

Pretende el demandante que por vía de tutela se autorice a su comunidad indígena, como entidad oferente, la exoneración de la contrapartida del 20% que debe asumir para la construcción de vivienda como beneficiaria del Proyecto de Vivienda de Interés Social Rural denominado “Asociación Penamata Kaitorrobiwi, Resguardo Domo Planas”, o permitir ejecutar como contrapartida en especie el equivalente en un 10% en mano de obra no calificada.

Los artículos 2° y 7° de la Constitución Política reconocen y protegen los derechos de las personas que pertenecen a las comunidades indígenas y, específicamente, esa última premisa normativa en cita reconoce la diversidad étnica y cultural por cuanto de ello “depende la subsistencia de los pueblos indígenas y tribales, y que son éstos quienes pueden conservar y proyectar en los diferentes ámbitos el carácter pluriétnico y multicultural de la nación colombiana, sustrato del Estado social de derecho acogido en la Carta.

Este carácter, reconocido alude a los pueblos indígenas y tribales, entre éstos a las comunidades negras”. En ese sentido, la Corte Constitucional tiene discernido que el reconocimiento del pluralismo en lo concerniente a los grupos étnicos y culturales, involucra un deber de no discriminación por la pertenencia a dicha comunidad, así como un mandato de promoción de sus derechos al ser objeto de marginación a través de los tiempos.

Atendiendo la situación de exclusión social que repercute negativamente en el acceso a oportunidades de orden económico, social y cultural, se impone una diferenciación positiva para suprimir las barreras que se opongan a la igualdad material y enfrentar las causas que la generan, sin eliminar los rasgos culturales típicos de una determinada comunidad (artículo 13 superior).

No obstante, la Sala advierte que en el presente asunto no se está ante una discriminación del grupo étnico respecto del acceso a los subsidios de vivienda en relación con los demás ciudadanos del territorio nacional. En efecto, el artículo 5° del Decreto 1160 de 2010, modificado por el Decreto 900 de 2012, establece que los hogares de los resguardos indígenas legalmente constituidos están habilitados para postularse al subsidio familiar de vivienda de interés social rural, que constituye, según la misma normatividad, un aporte estatal en dinero o en especie, otorgado por una sola vez al beneficiario con el objeto de facilitarle una solución de vivienda de interés social rural, sin cargo de restitución, siempre que el beneficiario cumpla con las condiciones que se establecen en las leyes y en el Decreto.

Así mismo, consagra el Decreto que las entidades oferentes son las encargadas de organizar la demanda de hogares a la postulación del subsidio de vivienda de interés social rural, quienes formularán el proyecto de vivienda rural y lo presentarán a la entidad otorgante. Entre los oferentes están los Resguardos Indígenas legalmente constituidos y la entidad otorgante de los recursos del presupuesto nacional destinado al subsidio familiar de vivienda rural, es el Banco Agrario de Colombia.

Ahora bien, el parágrafo 1° del artículo 29 del enunciado Decreto establece que cuando las entidades oferentes sean Cabildos Gobernadores de Resguardos Indígenas que no estén en la posibilidad de consignar a la fecha de cierre de la convocatoria el 100% de los recursos ofrecidos en dinero, podrán presentar ante la entidad otorgante el respectivo convenio interadministrativo de manejo de los recursos provenientes del sistema general de participaciones, de conformidad con lo establecido en la Ley 715 de 2001 y las normas que la modifiquen, sustituyan, adicionen o complementen, celebrado entre el resguardo indígena y la entidad territorial, así como el correspondiente CDP emitido por la entidad territorial, debidamente registrado, que respalde el 100% de la contrapartida ofrecida.

Así las cosas, la Sala no desconoce la protección que la Constitución otorga a los grupos étnicos, pero como juez constitucional debe constatar el cumplimiento de las cargas impuestas a los ciudadanos con miras a denegar o conceder el amparo deprecado. El Estado a través de las autoridades demandadas ha dispuesto el procedimiento enunciado, de celebración de convenio interadministrativo cuando el resguardo indígena no esté en la posibilidad de asumir el 20% de la contrapartida exigida para otorgar el subsidio requerido, trámite que el actor no ha adelantado.

Conforme a lo anterior, la Corte no puede obviar que el accionante ha desconocido cierta carga que le permita acceder al subsidio para vivienda, de manera que en esas condiciones, las entidades demandadas no han desconocido derecho fundamental alguno del mismo. Se insiste, el libelista no puede pasar por alto procedimientos legales, valiéndose de la acción de tutela y de esta manera anteponer su derecho sobre otros resguardos indígenas que en igualdad de condiciones tienen derecho al subsidio de vivienda.

En otros términos, si bien el diseño e implementación de una política pública de vivienda rural conlleva el correlativo derecho de sus destinatarios a acceder a ella sin discriminación alguna, ello debe realizarse respetando los procedimientos y términos que la componen, máxime si los llamados a beneficiarse de la misma conocieron desde un inicio sus condiciones, y a ellas se acogieron cuando decidieron participar.

El otorgamiento de un privilegio económico a un específico oferente, alterando en su beneficio las normas expedidas para la concesión de los subsidios, bajo el argumento genérico de su pertenencia a una minoría étnica, no solo daría al traste con la transparencia de la política, y su legitimidad democrática, sino que le generaría al Estado serios inconvenientes desde el punto de vista legal y de la igualdad.

En punto de la vulneración del derecho de petición que se enuncia en el libelo, la Sala debe manifestar que se trata de la simple enunciación del menoscabo pero sin soporte argumentativo alguno, pues en el expediente no se observa que en forma directa el actor haya elevado solicitud alguna ante los entes accionados, en especial, el Banco Agrario de Colombia, por tanto, mal podría predicarse conculcación del derecho al no existir nexo causal, pues no es suficiente la mención que hace; es preciso acreditar, como lo determina la jurisprudencia, que existe un nexo ‘ que vincule la situación concreta de la persona afectada con la acción dañina o la omisión de la entidad o el funcionario que constituye la parte pasiva dentro del procedimiento preferente y sumario en qué consiste la tutela.’ De otro lado, en punto del riesgo de derrumbe de las viviendas invocado, constitutivo en su criterio de perjuicio irremediable que habilita el amparo transitorio, la Sala debe indicar que en la impugnación el actor carece de legitimidad para exponer hechos nuevos, no noticiados al momento de promover la acción, en la medida en que los aspectos sujetos a reparo deben ser objeto de pronunciamiento por la primera instancia y por tanto a ellos se limita la posibilidad de recurrir la decisión. Por esa razón, la Corte no efectuará pronunciamiento alguno en relación con este aspecto, pues en el escrito de tutela nada informó sobre derrumbe de viviendas ni solicitó el amparo en forma transitoria.

Basten las anteriores razones para que la Sala proceda a confirmar la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. CONFIRMAR el fallo impugnado por las razones consignadas en la anterior motivación. 2.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO LICENCIA FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Corte Constitucional, Sentencia T – 955 de 2003 � Sentencia C-359 de 2013 � Sent. T-462/96 8 19