Tutela 70608 CRISTINA MACABARES IMPUGNACIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente Radicación nº 70608 (Aprobado mediante Acta nº 401) Bogotá D.C., tres (3) de diciembre de dos mil trece (2013). Procede la Sala a pronunciarse, acerca de la impugnación presentada por la accionante CRISTINA MACABARES, contra el fallo de tutela proferido el 23 de octubre de 2013 a través del cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá le negó la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, vivienda digna, petición y vida presuntamente vulnerados por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, el Banco Agrario de Colombia S.A. y el Ministerio de Agricultura.

I.

ANTECEDENTES 1. Los hechos que dieron lugar a la petición de protección constitucional fueron resumidos por el a quo de la forma como sigue: “Refirió la accionante ser miembro del cabildo indígena Domo Planas ubicado en Puerto Gaitán, Meta, y hacer parte de la formulación de un proyecto de vivienda de interés social rural ofrecido por el Gobierno Nacional para las 100 familias más vulnerables del resguardo.

“2.1 Señaló que lograron gestionar el 2% requerido para el diagnóstico y formulación del proyecto de vivienda, pero que a la fecha les hace falta la suma de $3.257.000 por núcleo familiar para completar la contrapartida exigida por el reglamento del Banco Agrario. “2.2 Destacó que los ingresos que recibe el Resguardo del sistema de participaciones son limitados para cubrir las necesidades básicas de su comunidad sumado a que en la actualidad viven en espacios reducidos construidos en madera y zinc que generan unas condiciones térmicas extremas que causan problemas de salud a niños y adultos mayores.

“2.3 Informó que el Gobernador del Resguardo elevó derecho de petición al Banco Agrario y el Ministerio de Agricultura para que los eximiera del valor que deben cancelar recibiendo una respuesta negativa por parte de las citadas entidades. “2.4 Expresó que el Estado Colombiano le ha otorgado subsidio de vivienda a la población vulnerable sin exigencia de contrapartida alguna, por lo que considera es viable conforme al derecho a la igualdad que se les garantice esa misma ayuda tratándose de subsidio de vivienda rural.

“2.5 Peticionó se ordene a las entidades accionadas crear las políticas necesarias para que el resguardo Domo-Planas en calidad de entidad oferente no se le exija contrapartida financiera para el proyecto de vivienda de interés rural o en caso contrario, se les permita aportar el 10% de la contrapartida en mano de obra no calificada, obteniendo una respuesta clara y de fondo a su solicitud”. 2.

Avocado el conocimiento de la acción, el Tribunal de instancia ordenó correr traslado de la demanda a las entidades accionadas para que ejercieran el derecho de contradicción y aportaran la información pertinente. 2.1 El Ministerio de Vivienda, Ciudad y Desarrollo adujo su falta de legitimidad en la causa por pasiva e indicó que es el Fondo Nacional de Vivienda -FONVIVIENDA- el encargado de ejecutar las políticas de otorgamiento del subsidio de vivienda de interés social. 2.2 El Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural se opuso al amparo deprecado por cuanto: (i) el asunto que en esta oportunidad es sometido al discernimiento del juez constitucional es de competencia del Banco Agrario S.A., de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1985 de 2013; y (ii) uno de sus objetos es formular, coordinar y adoptar políticas, planes y programas en el sector agropecuario y de desarrollo rural, los cuales son ejecutados a través de las entidades vinculadas y adscritas, como lo es el Banco Agrario S.A., sociedad de economía mixta del orden nacional que hace parte del sector descentralizado de la administración. Por otra parte, indicó que según lo dispuesto en el Decreto 1160 de 2010, modificado por el Decreto 900 de 2012, es al Banco Agrario S.A. a quien le corresponde expedir y mantener vigente el reglamento operativo del programa de vivienda de interés rural, el cual contendrá, como mínimo, los requisitos para la presentación y evaluación de proyectos, la postulación, calificación o asignación de beneficiarios, así como el desembolso de los recursos y ejecución de las obras.

Así mismo, que en dicho reglamento se consignó que los aportes de contrapartida son los allegados por la entidad oferente -en este caso el resguardo indígena al que pertenece el accionante- la cual concurre a la cofinanciación de las soluciones de vivienda. 2.3 El Banco Agrario S.A. refirió que otros miembros de la comunidad ya han acudido a la acción de tutela planteando los mismos hechos y pretensiones, trámites en los que esa entidad ya ha indicado que carece de legitimidad en la causa por pasiva pues sólo es un administrador de los subsidios de vivienda que otorga el Gobierno a través del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, los cuales han resultado desfavorables a los interesados en tanto no han acreditado la calidad de oferentes de las accionadas.

Refirió que el accionante formuló la presente demanda de protección constitucional contra el Ministerio y no contra esa entidad, de manera que no debió ordenarse su vinculación, máxime cuando sus operaciones son propias de un establecimiento bancario comercial y su competencia se limita a la administración de los recursos del subsidio de vivienda de interés rural conforme con la normatividad aplicable.

Por otra parte, explicó que sus programas no se encuentran diseñados para financiar el 100% del valor del proyecto, sino que sólo está en capacidad de otorgar un subsidio a la entidad oferente, quien deberá aportar el resto de los recursos, tal y como se encuentra previsto en el Decreto 1160 de 2010. II. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo solicitado tras considerar que no se vulneraron los derechos fundamentales invocados por CRISTINA MACABARES, en tanto que la negativa del Banco Agrario de exonerar al resguardo indígena Sikuani Domo-Planas de pagar la contrapartida para obtener el subsidio de vivienda obedeció a la estricta aplicación del Decreto 1160 de 2010 (que estableció el reglamento operativo del programa de vivienda), situación que en todo caso le fue informada a la comunidad al momento de abrirse la convocatoria a la cual se postularon para acceder al citado beneficio, y aún así, a sabiendas de que dentro de los requisitos estaba el pago de la contrapartida, decidieron participar.

III. LA IMPUGNACIÓN Notificada del contenido de la decisión, la accionante lo impugnó, reiterando los argumentos expuestos en la demanda. IV. CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través del cual fue negada la acción de tutela invocada. 2.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o si existe, cuando se utiliza como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

En el caso concreto, la actora depreca la exención del pago de la contraprestación requerida para acceder al subsidio de vivienda de interés social rural (VISR) en la convocatoria del Banco Agrario de Colombia, toda vez que la comunidad indígena a la cual pertenece carece de recursos para sufragarla y actualmente sus viviendas han sido afectadas por inclemencias climáticas. 3.1.

Frente a tal temática, comparte esta Sala la posición del a quo, en tanto no aparece vulnerado derecho fundamental alguno de manera directa o por conexidad, al devenir la respuesta que reprocha de la aplicación de la norma reguladora del caso. Al respecto, se tiene que la accionante pese a ser miembro del resguardo Domo-Planas ubicado en el municipio de Puerto Gaitán- Meta, no es su representante, toda vez que tal condición recae en el capitán mayor del cabildo indígena y por ende no puede entenderse su demanda tutelar a nombre de dicho cuerpo, sino a título personal.

Ahora, de acuerdo con los informes rendidos y la normatividad aplicable al caso, la actora para postularse debe hacerlo a través de un proyecto presentado por una entidad oferente, que para el caso lo es el resguardo indígena de acuerdo con lo previsto en los artículos 5, 6 y 8 del Decreto 1160 de 2010, ante el otorgante, que sería el Banco Agrario de Colombia S.A., quien tiene por función “expedir y mantener vigente el Reglamento Operativo del Programa, el cual contendrá, como mínimo, los requisitos y procedimientos para la presentación y evaluación de proyectos, la postulación, calificación y asignación de beneficiarios, el desembolso de los recursos y la ejecución y liquidación de los proyectos que se desarrollen dentro del Programa de Vivienda de Interés Social Rural”, obviamente, respetando los parámetros impuestos en la aludida normatividad, que consagra, para esta modalidad de subsidio, el pago de una contrapartida a cargo del oferente.

Véase: “Artículo  29. Aportes mínimos de la Entidad Oferente. Modificado por el art. 13, Decreto Nacional 900 de 2012. El aporte de la Entidad Oferente será mínimo del veinte por ciento (20%) del costo total del proyecto, de acuerdo con las siguientes reglas: 1. Un mínimo del diez por ciento (10%) en dinero. 2. Un máximo del diez por ciento (10%) en costos indirectos, que se podrán distribuir de la siguiente manera: *Un 1 % correspondiente a los estudios de preinversión del proyecto equivalente al pago de los costos asociados en la formulación del proyecto tales como: Estudios y diseños arquitectónicos del proyecto y los gastos en los que incurran los hogares postulantes para efectos de la postulación. *Un 6% para dirección de obra. *Un 2% para la realización del diagnóstico y el trabajo social y ambiental del proyecto. *Un 1% para pólizas y títulos.

Parágrafo 1°. Cuando las Entidades Oferentes sean Cabildos Gobernadores de Resguardos Indígenas que no estén en la posibilidad de consignar a la fecha de cierre de la convocatoria el 100% de los recursos ofrecidos en dinero, podrán presentar ante la Entidad Otorgante el respectivo convenio interadministrativo de manejo de los recursos provenientes del sistema general de participaciones, de conformidad con lo establecido en la Ley 715 de 2001 y las normas que la modifiquen, sustituyan, adicionen o complementen, celebrado entre el resguardo indígena y la entidad territorial, así como el correspondiente CDP emitido por la entidad territorial, debidamente registrado, que respalde el 100% de la contrapartida ofrecida.

Lo anterior, sin perjuicio que la consignación de este aporte, sea realizado a más tardar dentro de los treinta (30) días calendarios siguientes a la fecha de cierre de la convocatoria. Si no cumple con los requisitos mencionados, el proyecto será rechazado y por tanto no será evaluado.” De manera que el requerimiento efectuado al oferente como requisito para participar en la convocatoria no obedece al capricho del otorgante sino a una exigencia consagrada en la ley y que no le es dable desconocer pese a los argumentos que expone la libelista. 3.2.

Por consiguiente se descarta de entrada la posible violación del derecho fundamental al debido proceso que podría verse involucrado, toda vez que la respuesta que en su momento fuera dada al Gobernador del resguardo consulta con las normas llamadas a regular el caso. En otras palabras, no se impidió el acceso al subsidio deprecado, sólo que no colmaron los requisitos para acceder al mismo, los cuales no pueden superarse de la forma pretendida por la actora. 3.4.

Además, revisada la normatividad referida, aparece que la misma tiene como destinatarios a personas en especiales condiciones de vulnerabilidad, entre ellas, desplazados, personas en niveles I y II del Sisbén, damnificados por desastre o calamidad pública, comunidades afrocolombianas e indígenas, quienes deben todas someterse a las reglas previstas para acceder al subsidio.

Es más, aparece que a estos últimos se les exime de la pertenencia a un nivel de Sisbén y además, al momento de calificarlos se les concede un puntaje superior; por consiguiente se observa que son considerados sus intereses de manera especial. 3.4. Ahora que si el móvil para acceder a la solución de vivienda es bajo la calidad de damnificados por factores climáticos, debe esperarse a que se dé lugar a la respectiva convocatoria, ya que una de las modalidades para el acceso a éste refiere a “hogares afectados por desastre natural o en situación de calamidad pública declarados" 5.

Así las cosas, alejada de la realidad se muestra la pretensión de la accionante al invocar la violación de sus derechos fundamentales, razón por la cual, habrá de confirmarse la sentencia impugnada. 6. Finalmente, en lo relacionado con el derecho de petición, según indicó el Tribunal no aparece prueba sobre su presentación por el accionante y si bien, el Gobernador del Resguardo puede presentar peticiones a favor de la comunidad que representa, ello no habilita a sus miembros para reclamar a título personal su protección, como tampoco el hecho de que en el cuerpo de aquél se advierta un interés general, pues quien está legitimado para invocar su amparo es el peticionario.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. Confirmar el fallo impugnado, de conformidad con la motivación que antecede. 2. Notificar según lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.

Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta decisión. CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER � Decretos 1160 de 2010 y 900 de 2012 y el reglamento operativo del programa de vivienda de interés social rural año 2013 (segunda convocatoria) � “Artículo 10º. Entidades otorgantes. La Entidad Otorgante de los recursos del presupuesto nacional destinados al Subsidio Familiar de Vivienda de Interés Social Rural, será el Banco Agrario de Colombia S.A. Las Entidades Otorgantes de los recursos de las contribuciones parafiscales administrados por las Cajas de Compensación Familiar destinados al subsidio de vivienda rural, serán ellas mismas, de conformidad con lo establecido en las normas vigentes sobre la materia.” � Artículo 11, Decreto 1160 de 2010 � Artículo 5 del Decreto 1160 de 2010 1 12