CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 70.596 MEJILLO ANTONIO GAITÁN DÍAZ Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Aprobado Acta No. 405. Bogotá, D.C., cuatro (4) de diciembre de dos mil trece (2013). V I S T O S Decide la Sala la impugnación interpuesta por el accionante MEJILLO ANTONIO GAITÁN DÍAZ, en su condición de jefe cabeza de hogar de un núcleo familiar perteneciente al pueblo indígena Sikuani de la Comunidad Esperanza 2 del Resguardo Domo-Planas, contra los Ministerios de Agricultura y Desarrollo Rural y Vivienda, Ciudad y Territorio, en relación con el fallo de tutela emitido el 24 de octubre de 2013 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través del cual negó la protección de los derechos fundamentales de petición, igualdad, vida y vivienda digna; trámite al que fue dispuesta la vinculación del Incoder, el Banco Agrario de Colombia y la Gerencia de Vivienda –VISR-.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los hechos que motivaron la solicitud de amparo, lo pretendido por el actor y los informes allegados, fueron sintetizados en el fallo impugnado de la forma como sigue: “2.1. Sostiene el señor MEJILLO ANTONIO GAITÁN DÍAZ que el resguardo Domo-Planas al que pertenece ha logrado concretar como Entidad Oferente un proceso de diagnóstico y formulación de un Proyecto de Vivienda de Interés Social rural para beneficiar a 100 familias de las más vulnerables integrantes de dicha comunidad indígena. 2.2.

Explicó que no obstante haber alcanzado el 2% requerido para el diagnóstico y formulación del Proyecto de Vivienda, les hacen falta $325.700.000 para completar la contrapartida exigida en el reglamento de dicha entidad pública, es decir, el 18%, pero el nivel de ingresos que recibe el Resguardo por parte del Sistema General de Participaciones es muy limitado, aunado a que problemas de índole climático los han llevado a destinar buena parte de su presupuesto para proteger a sus familias de la intemperie, mediante la compra de tejas de zinc. 2.3.

Agregó que en vista de su situación de vulnerabilidad, el 15 de agosto de 2013 el Gobernador del Resguardo Domo-Planas radicó un derecho de petición ante los Ministerios de Agricultura y Desarrollo Rural y Vivienda, Ciudad y Territorio a través del cual solicitó una atención diferencial y afirmativa por parte del Banco Agrario de Colombia, sin la imposición de cargas financieras de contrapartida, pero la respuesta del organismo “ha sido negativa”, bajo el argumento de que debe ser respetado el Reglamento Operativo de esa institución para el otorgamiento de los subsidios.

Con ello, aduce, se desconoce la primacía normativa de la Constitución, la jurisprudencia constitucional sobre el derecho a la vivienda digna, el enfoque diferencial étnico que el Estado está obligado a aplicar y el hecho de que se trata de una comunidad especialmente marginada, algunos de cuyos miembros fueron hace muchos años, víctimas del desplazamiento forzado. 2.4.

A su juicio considera que si el Estado otorga a las personas más vulnerables de las ciudades viviendas gratuitas, sin exigir contrapartida alguna, con un subsidio del 100%, lo más lógico, en aplicación del principio de igualdad, es que su Resguardo reciba exactamente el mismo tratamiento. Según su opinión, las instituciones encargadas de la política pública de acceso a la vivienda, en lo que a su pueblo se refiere, han mostrado una actitud negligente, indiferente y discriminatoria, y han omitido el cumplimiento de los derechos colectivos de esa comunidad. 2.5 Por esas razones solicita se tutelen sus derechos fundamentales y como consecuencia de ello, se ordene al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural que en ejercicio de sus atribuciones políticas y administrativas le garantice el derecho a una vivienda digna rural sin requerirle al resguardo como entidad oferente, ninguna clase de contraprestación financiera. 2.6.

Como petición subsidiaria solicita que le permita aportar al Proyecto de Vivienda de Interés Social Rural su mano de obra no calificada equivalente al 10% de la contrapartida financiera correspondiente al costo de la construcción de vivienda. (…) 3.1. El Coordinador Grupo de Procesos Judiciales del Ministerio de Agricultura en ejercicio del derecho de contradicción y defensa se opuso a las pretensiones del accionante, pues consideró que la entidad que representa no ha vulnerado el derecho fundamental de petición habida cuenta que mediante el oficio No. 20132300185881 del 27 de agosto de 2013 dio traslado de la solicitud que elevó el señor Luis Enrique Florez en su condición de Gobernador del Resguardo Domo-Planas al Banco Agrario de Colombia S.A. Gerencia de Vivienda Rural, entidad vinculada a ese Ministerio.

Señaló que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10º y 11º del Decreto 1160 de 2010, dicha entidad es la encargada de entregar los recursos del presupuesto nacional destinados al Subsidio Familiar de Vivienda de Interés Social Rural y es quien debe expedir y mantener vigente el Reglamento Operativo del Programa, el cual debe contener como mínimo los requisitos y procedimientos para la presentación y evaluación de los proyectos, la postulación, calificación y asignación de beneficiarios, el desembolso de los recursos, la ejecución y liquidación de los mismos que se desarrollen dentro del programa de Vivienda de Interés Social Rural.

Refirió que las autoridades indígenas tienen derecho a priorizar los hogares postulantes conforme lo dispuesto en el artículo 32 parágrafo 1º de la normatividad en cita “…para los proyectos presentados por los gobernadores de los resguardos indígenas, la respectiva autoridad indígena, en asamblea con los hogares de la comunidad, priorizará aquellos que se presenten las mayores deficiencias habitacionales, para conformar el listado oficial de postulantes”.

Y agregó que el hogar objeto de subsidio será el establecido de acuerdo con los usos y costumbres de dichas comunidades. Finalizó su intervención señalando que el Banco Agrario ha dado aplicación a la normatividad como un deber constitucional y que ha sido garante de un debido proceso y el principio de igualdad, al determinar mediante los diferentes mecanismos que se hayan empleado y estableado (sic) para el proceso, la selección y aprobación de los beneficiarios de los subsidios. 3.2.

Por su parte, el apoderado del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio se opuso a la prosperidad de la presente acción e informó que esa cartera ministerial no tiene injerencia alguna en los hechos que la motivaron, pues no es la entidad encargada de otorgar, coordinar, asignar y/o rechazar los subsidios de vivienda de interés social pues esta función corresponde al Fondo de Vivienda – FONVIVIENDA.

Sostiene además que el presente asunto se trata de un subsidio rural que es propio del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural en razón de sus funciones y competencias y refiere, que solo es el ente encargado de dictar la política en materia habitacional y no tiene funciones de inspección, vigilancia y control sobre la materia e insiste, no es llamada a otorgar el subsidio de vivienda, por lo que solicita sea desvinculado del trámite tutelar por falta de legitimación en la causa por pasiva.

Sin embargo, consideró importante señalar que dada la calidad de las personas que impetran la presente acción pública, debe tenerse en cuenta lo preceptuado en el artículo 3º del Decreto 900 de 2012, en relación con el Subsidio Familiar de Vivienda de Interés Social Rural. Aclaró que el derecho de petición que presentó el Gobernador del Resguardo Domo-Planas ante ese Ministerio fue trasladado por competencia al Instituto Colombiano de Desarrollo Rural –INCODER- y el Banco Agrario de Colombia a través de los radicados 7421-E2-78042 y 7421-E2-78042 el 22 de agosto de 2013, respectivamente. 3.3.

La Representante Legal del Banco Agrario de Colombia puso de presente que a este mecanismo constitucional han acudido con anterioridad otros miembros de la comunidad indígena, resaltó el caso del Gobernador del Resguardo, Luís Enrique Flórez, quien bajo los mismos presupuestos y pretensiones, solicitó el amparo a sus derechos fundamentales.

Solicitó la desvinculación de la entidad, como quiera que el actor de manera expresa invocó como accionado al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural para que sea esa cartera ministerial, la que de solución a su imposibilidad de cumplir con el requisito del 20% de la contrapartida para poder acceder a la convocatoria de vivienda ofertada y además, aduce, para que se le de respuesta a los derechos de petición que ha elevado.

Arguyó que ese Banco por disposición del artículo 10º del Decreto 1160 del 13 de abril de 2010 y el Decreto No. 0900 del 2012, es la entidad otorgante de los Recursos del Presupuesto Nacional destinados al Subsidio Familiar de Vivienda Rural para adelantar los Programas de Vivienda e Interés Social Rural (VISR); por tanto, su competencia se limita a la administración de los recursos provenientes del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, bajo los lineamientos dispuestos en la normatividad en cita, en el Reglamento Operativo y en la Guía de Formulación y Evaluación de Proyectos.

Aclaró que el Banco no financia el 100% del valor del proyecto de vivienda, solamente otorga un subsidio y la entidad oferente es quien debe aportar el resto de los recursos económicos. 3.4. El Coordinador de la Oficina Asesora Jurídica del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural –INCODER- señaló que esa entidad se encuentra adscrita al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural y dentro de sus funciones legales se encuentra la de adelantar la atención a la población indígena entre otros desarrollando el reglamento de tierras para indígenas amparado por el Decreto 2164 de 1995: “Por el cual se reglamenta parcialmente el Capítulo XIV de la Ley 160 de 1994 en lo relacionado con la dotación y titulación de tierras a comunidades indígenas para la constitución, reestructuración, ampliación y saneamiento de los Resguardos Indígenas en el territorio nacional”.

Frente a los hechos y pretensiones contenidas en el libelo de la demanda adujo no tienen ninguna relación y no son de competencia funcional ni misional de ese Instituto y señala que el llamado a garantizar los derechos que reclama el actor es el Banco Agrario a través del procesamiento que corresponda, por tal razón, solicita su desvinculación por carecer de legitimación en la causa por pasiva. 3.5.

La Gerencia de Vivienda RURAL –VIRS- sobre el particular guardó silencio.” LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá negó el amparo deprecado, pues luego de hacer una amplia relación en punto a la obtención del Subsidio de Vivienda Interés Social Rural –SVISR-, determinó que el actor, a través del Resguardo Domo-Planas, en su condición de oferente, en aras de lograr subsidiar el porcentaje que debe aportar como contrapartida en calidad de postulado, tiene a su alcance la tramitación de una serie de ayudas, procedimiento que debe ser agotado y que no puede suplirse a través de la acción de tutela, ya que toda erogación presupuestal implica políticas, proyectos, planeación y ejecución. Para el caso de las comunidades indígenas, ante la falta de recursos económicos, tienen la posibilidad de presentar al Banco Agrario un convenio interadministrativo celebrado entre el resguardo y el Departamento del Meta, ello con el fin de subsidiar el porcentaje que debe entregar la entidad oferente.

Adicionalmente, según se desprende del artículo 30 del Decreto 1160 de 2010, modificado por el artículo 14 del Decreto Nacional 900 de 2012, la parte actora también puede presentar una propuesta para cubrir un porcentaje de los aportes de los hogares postulantes con mano de obra no calificada. LA I M P U G N A C I Ó N En uso de similares argumentos a los utilizados en el libelo de tutela, la parte actora impugnó el fallo del Tribunal.

Adicionalmente adujo lo siguiente: (i) La acción de amparo deviene procedente como mecanismo transitorio ante el inminente riesgo de derrumbe en que se encuentran las viviendas en las que actualmente habitan los integrantes de la comunidad indígena, (ii) Debe dársele un trato preferencial por tratarse de un sujeto de especial protección constitucional en situación desventajosa y debilidad manifiesta, (iii) Por encontrarse en una zona geográfica apartada no ha podido cumplir con los plazos legales para aportar documentos y sustentar la alzada.

(iv) El año pasado la propuesta de 50 viviendas que fue radicado en el Banco de proyectos, nunca fue presentado ante OCAD por las autoridades competentes, razón por la cual optaron por allegarlo al VISR, así como la no gestión del convenio interadministrativo, dada la precariedad de los recursos que reciben por el sistema general de participaciones.

(v) Enuncia que así presentaran la propuesta para financiar el 10% del proyecto con mano de obra, no cuentan con los demás recursos para cancelar el remanente, y (vi) Pese a existir la denominada bolsa de política sectorial rural, la cual exime del pago del mentado rubro, ésta se halla destinada a hogares vinculados a programas de desarrollo rural y programas estratégicos de atención integral del Ministerio, los cuales escapan a sus usos y costumbres y, frente a los cuales no han recibido capacitación o información para su vinculación. C O N S I D E R A C I O N E S 1.

De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta porque la decisión fue proferida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, de la cual es su superior funcional. 2. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o cuando se utiliza como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

La Sala confirmará el fallo impugnado por las siguientes razones: En el caso concreto, el actor depreca la exención del pago de la contraprestación requerida para acceder al subsidio de vivienda de interés social rural (VISR) exigido en una convocatoria presentada ante el Banco Agrario de Colombia, toda vez que la comunidad indígena a la cual pertenece carece de recursos para sufragarla y actualmente sus viviendas han sido afectadas por inclemencias climáticas.

En principio cabe señalar que el accionante carece de la facultad para representar a la comunidad indígena Sikuani, Esperanza 2 del Resguardo Domo-Planas, toda vez que tal condición recae en el capitán mayor del cabildo, por consiguiente su demanda tutelar no tiene cabida en nombre de la comunidad indígena, y en consecuencia es admisible, exclusivamente, a título personal.

Dicho esto, y en lo que respecta a la presunta vulneración del derecho de petición deprecada por el accionante, no existe siquiera referencia a solicitud alguna presentada directamente por él, que permita inferir afectación a la garantía consistente en la posibilidad de acudir ante las autoridades y obtener una respuesta oportuna. Si bien, el Gobernador del Resguardo está en la posibilidad de presentar peticiones a favor de la comunidad que representa, ello no habilita a sus miembros para reclamar a título personal su protección. Ahora, descendiendo al estudio de la convocatoria para acceso a un subsidio de vivienda rural, es del caso señalar que de conformidad con los Decretos 1160 de 2010 y 900 de 2012, y el Reglamento Operativo del Programa de Vivienda de Interés Social Rural año 2013, la postulación debe efectuarse a través de una entidad oferente, esto es, el resguardo indígena, ante el otorgante, Banco Agrario de Colombia S.A. La entidad bancaria ha de “expedir y mantener vigente el Reglamento Operativo del Programa, el cual contendrá, como mínimo, los requisitos y procedimientos para la presentación y evaluación de proyectos, la postulación, calificación y asignación de beneficiarios, el desembolso de los recursos y la ejecución y liquidación de los proyectos que se desarrollen dentro del Programa de Vivienda de Interés Social Rural”, en respeto de los parámetros impuestos en la aludida normatividad, que consagra, para la modalidad de subsidio a la que pretende acceder el actor, el pago de una contrapartida a cargo del oferente: “Artículo  29.

Aportes mínimos de la Entidad Oferente. Modificado por el art. 13, Decreto Nacional 900 de 2012. El aporte de la Entidad Oferente será mínimo del veinte por ciento (20%) del costo total del proyecto, de acuerdo con las siguientes reglas: 1. Un mínimo del diez por ciento (10%) en dinero. 2. Un máximo del diez por ciento (10%) en costos indirectos, que se podrán distribuir de la siguiente manera: *Un 1 % correspondiente a los estudios de preinversión del proyecto equivalente al pago de los costos asociados en la formulación del proyecto tales como: Estudios y diseños arquitectónicos del proyecto y los gastos en los que incurran los hogares postulantes para efectos de la postulación. *Un 6% para dirección de obra. *Un 2% para la realización del diagnóstico y el trabajo social y ambiental del proyecto. *Un 1% para pólizas y títulos.

Parágrafo 1°. Cuando las Entidades Oferentes sean Cabildos Gobernadores de Resguardos Indígenas que no estén en la posibilidad de consignar a la fecha de cierre de la convocatoria el 100% de los recursos ofrecidos en dinero, podrán presentar ante la Entidad Otorgante el respectivo convenio interadministrativo de manejo de los recursos provenientes del sistema general de participaciones, de conformidad con lo establecido en la Ley 715 de 2001 y las normas que la modifiquen, sustituyan, adicionen o complementen, celebrado entre el resguardo indígena y la entidad territorial, así como el correspondiente CDP emitido por la entidad territorial, debidamente registrado, que respalde el 100% de la contrapartida ofrecida.

Lo anterior, sin perjuicio que la consignación de este aporte, sea realizado a más tardar dentro de los treinta (30) días calendarios siguientes a la fecha de cierre de la convocatoria. Si no cumple con los requisitos mencionados, el proyecto será rechazado y por tanto no será evaluado.” De manera que el requerimiento efectuado al oferente en lo que respecta a la asignación de cierto porcentaje dinerario en orden a acceder al subsidio pretendido, no obedece al capricho del otorgante, sino a una exigencia consagrada en la ley, que no es posible desconocer.

Por consiguiente no se vislumbra vulneración al derecho fundamental al debido proceso, máxime cuando de los soportes allegados al diligenciamiento se tiene que el Gobernador del Resguardo indígena al cual pertenece el actor, fue enterado con oportunidad de las condiciones que debía cumplir la comunidad que representa para acceder al subsidio tantas veces citado, así como la existencia de otro tipo de subsidios que incluían la financiación en un 100% del costo de las viviendas, previa acreditación de calidades y requisitos específicos.

Ahora, la misma Ley y el contenido de la convocatoria permiten vislumbrar una consideración especial a las comunidades indígenas existente en la formulación de la política de acceso a vivienda, la cual se tradujo en la determinación de los requisitos y porcentajes exigibles y la manera de alcanzarlos. Es así como a los resguardos indígenas se les exime de la pertenencia a un nivel específico de Sisbén y al momento de calificarlos como oferentes se les concede un puntaje superior.

Adicionalmente, atendiendo a las mismas consideraciones, la convocatoria prevé la suscripción de un convenio interadministrativo entre los resguardos indígenas y entidades del orden territorial, con miras a acreditar el porcentaje de participación exigido, mecanismo que no fue agotado por la Gobernación del Cabildo, sin que la acción constitucional constituya un medio alterno a los ordinarios, capaz de suplir las actuaciones de parte necesarias para satisfacer las pretensiones aquí expuestas.

Abundando en consideraciones, ha de señalarse que la convocatoria tantas veces referida se dirige precisamente a beneficiar a comunidades altamente vulnerables, entre ellas, desplazados, personas en niveles I y II del Sisbén, damnificados por desastre o calamidad pública, comunidades afrocolombianas e indígenas, quienes en igualdad de condiciones deben someterse a la totalidad de las reglas previstas para acceder al subsidio, sin que sea viable discutir los términos del citado acto administrativo a través de la acción de tutela.

Y si la comunidad indígena se encuentra afectada por desastres naturales y climáticos, existe una convocatoria específica para acceder a un subsidio de vivienda, previa verificación de ciertos requisitos. Así las cosas, alejada de la realidad se muestra la pretensión del libelista al invocar la violación de sus derechos fundamentales, razón por la cual, habrá de confirmarse la sentencia impugnada, señalando finalmente que no existe vulneración al derecho a la igualdad pues los subsidios que incluyen la financiación del 100% de la vivienda se otorgan, previo cumplimiento de ciertos requisitos, que no fueron siquiera alegados por el actor.

Es del caso señalar que ordenar al Banco Agrario el otorgamiento de un subsidio a determinada comunidad, sin el cumplimiento de los requisitos previstos en la convocatoria general, desquiciaría la viabilidad económica y presupuestal del proyecto de vivienda planteado en la política estatal, con detrimento de los intereses de otros oferentes, pertenecientes a población altamente vulnerable que si cumplen con las cargas a ellos impuestas.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia impugnada, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído. SEGUNDO.- Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO. - En firme esta determinación, remítase el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Según consta en acta de posesión visible a folio 21 del cuaderno original del Tribunal es el señor Luís Enrique Flórez quien funge como Capitán Mayor de ese resguardo indígena. � “Artículo 10º.

Entidades otorgantes. La Entidad Otorgante de los recursos del presupuesto nacional destinados al Subsidio Familiar de Vivienda de Interés Social Rural, será el Banco Agrario de Colombia S.A. Las Entidades Otorgantes de los recursos de las contribuciones parafiscales administrados por las Cajas de Compensación Familiar destinados al subsidio de vivienda rural, serán ellas mismas, de conformidad con lo establecido en las normas vigentes sobre la materia.” � Artículo 11, Decreto 1160 de 2010 � Artículo 5 del Decreto 1160 de 2010 _1447507221.doc