CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Aprobada Acta No. 381 Bogotá D. C., diecinueve (19) de noviembre de dos mil trece (2013) Se pronuncia la Sala sobre la impugnación instaurada por MARCO AQUILEO JOSÉ FIDEL RIVERA ACUÑA, contra el fallo emitido por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ el 23 de octubre de 2013, mediante el cual negó las pretensiones de la demanda interpuesta contra la POLICÍA NACIONAL y las FISCALÍAS 246 y 349 SECCIONALES de esta ciudad, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron sintetizados por el Tribunal Superior de Bogotá de la siguiente manera: “Manifiesta el señor MARCO AQUILEO RIVERA ACUÑA que ostenta la calidad de víctima dentro del proceso penal No. 11001600013201100672, el cual se encuentra en etapa preliminar. Que al interior del mismo, la Fiscal 349 de la Unidad de Orden Económico le solicitó la custodia de la evidencia física y la experticia a los estatutos de constitución de la sociedad EL CARACOLÍ, la cual fue recibida por el Patrullero JHONNY RODRÍGUEZ; sin embargo, a la fecha y habiendo transcurrido 420 días no se ha rendido el respectivo informe.

Agrega que el referido funcionario de Policía Judicial, después de recibirle entrevista a los presuntos responsables e indiciados, retiró de la Cámara de Comercio de Bogotá los estatutos de constitución de dicha sociedad, los cuales tacha de ilegítimos, sin embargo aquellos no fueron incorporados en el tiempo adecuado al almacén de evidencia de la Fiscalía General de la Nación. Adicionalmente se han anexado reproducciones mecánicas de pruebas legalmente obtenidas sobre las cuales, a su juicio, no se puede practicar experticia por parte de los funcionarios de policía judicial, pues la falsedad que se está alegando es sobre el estatuto de constitución de la sociedad en el que se incorporaron fotocopias y las dos últimas hojas originales y autenticadas en la Notaría única de Barichara; además desconoce los cambios materiales que se realizaron.

Considera que los referidos documentos deben estar embalados, rotulados y en custodia del almacén de evidencias de la Fiscalía General de la Nación. Sin embargo, el funcionario responsable tan solo ha presentado excusas, las cuales a su parecer demuestran la negligencia y falta de responsabilidad de aquel, pues no puede ser una excusa que por encontrarse bloqueada la clave de acceso al sistema SPOA se dejó de custodiar los elementos legalmente obtenidos; por ende no puede hablarse de un hecho superado cuando después de haberse presentado sendos requerimientos y quejas no se ha realizado la práctica pericial, misma que es necesaria para que la Fiscalía adopte una decisión que se ha postergado injustificadamente.

Dada las anteriores razones la parte actora considera que la entidad accionada ha vulnerado su derecho fundamental al debido proceso, del cual reclama su amparo; por tanto, solicita que se le ordene al funcionario de Policía Judicial correspondiente que proceda a ejecutar la práctica pericial al documento de Constitución de la Sociedad, de acuerdo con la orden de trabajo, así mismo solicita que se le compulsen copias al funcionario por haber incurrido en un prevaricato por omisión”.

EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Superior de Bogotá descartó la procedencia del amparo invocado por el demandante, tras considerar que a pesar de las limitaciones técnicas y logísticas, tanto la Fiscalía, como la Policía Judicial han procurado adelantar las correspondientes labores en el marco del plan de trabajo para obtener los documentos que el denunciante aduce fueron adulterados.

Además estimó que en su calidad de víctima tiene la posibilidad de acudir ante el juez de Control de Garantías, si en su sentir fueron lesionados sus derechos fundamentales, como así lo ha sostenido la jurisprudencia de la Corte Constitucional y atendiendo al carácter subsidiario del mecanismo de amparo. LA IMPUGNACIÓN Inconforme con esa determinación, MARCO AQUILEO JOSÉ FIDEL RIVERA ACUÑA la recurrió, básicamente reiterando los argumentos expuestos en el libelo primigenio, relativos a la vulneración de sus garantías fundamentales por la presunta mora en que incurrió el ente investigador y las irregularidades que en su sentir se produjeron en el manejo de los elementos materiales de prueba, además del perjuicio que la negligencia de los accionados en adelantar la investigación le puede acarrear.

Adicionalmente, como transcurrieron, según su dicho 17 meses para que el funcionario policial remitiera el documento a la Fiscalía, podrían verse inclusive favorecidos los denunciados por él, con la declaratoria de prescripción de la acción penal, ante la dilación injustificada del funcionario de policía judicial. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 2º del Decreto 1382 de 2000, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación instaurada por MARCO AQUILEO JOSÉ FIDEL RIVERA ACUÑA, contra el fallo emitido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, como pasará a verse.

Ha sido pacifica y profusa la jurisprudencia tanto de esta Sala, como de la Corte Constitucional, al sostener la improcedencia de la tutela cuando se cuenta con otros mecanismos de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La tutela no es una tercera instancia, tampoco mediante ella puede suplantarse al juez natural al interior del proceso penal para revivir etapas ya fenecidas o exponer, en esta excepcionalísima y subsidiaria sede, cuestiones que actualmente son objeto de debate por los cauces ordinarios.

Estos conceptos han sido expresados en jurisprudencia, tanto de esta Corporación, como de la Corte Constitucional. Es evidente que en el caso concreto no se han agotado aún los medios de defensa que tiene el accionante ante la jurisdicción ordinaria, pues lo cierto es que la investigación preliminar se encuentra en curso y dentro del programa metodológico que se adelanta, los elementos documentales fueron recaudados el 16 de abril de 2012 mediante orden a policía judicial, sin embargo se produjo la reasignación del caso a otra Fiscalía y por tal razón fueron dejados en custodia del almacén de evidencias del ente acusador.

En la actualidad se está realizando al certificado presuntamente espurio la correspondiente experticia técnica, como lo manifestó la Fiscalía 349 Seccional en su respuesta. Aunado a lo expuesto, RIVERA ACUÑA, tiene la posibilidad de acudir ante el juez de Control de Garantías, pues las competencias de este funcionario son las relativas a las “actuaciones, peticiones y decisiones que no deban ordenarse, resolverse o adoptarse en audiencia de formulación de acusación, preparatoria o del juicio oral” a voces del artículo 153 de la Ley 906 de 2004, si considera que alguna garantía fundamental le ha sido lesionada y en razón a que la tutela es un mecanismo de carácter residual y subsidiario.

Esa posición fue reiterada en sentencia C-127 de 2011 por la Corte Constitucional, cuando refirió que: “En efecto, de conformidad con la línea jurisprudencial citada en los puntos 4 y 5 de la parte considerativa, no encuentra la Corte que el legislador haya incurrido en una omisión legislativa relativa violatoria de la Carta, como lo afirma la demandante, al no prever la posibilidad de que el no imputado solicite al juez de garantías la celebración de su propia audiencia de imputación, porque no obstante el amplio margen de configuración que se ha reconocido al legislador para la determinación de los procedimientos, limitado tan sólo por las disposiciones constitucionales relativas a la garantía de los derechos fundamentales, en especial las referentes al derecho al debido proceso, el ámbito de aplicación del derecho a la defensa se extiende desde la etapa preprocesal de la indagación previa, y a partir de ella, a todos los demás actos procesales hasta la decisión final.

Así, el indiciado tiene la posibilidad de ejercer su derecho a la defensa desde el más prematuro inicio de la actuación. Como lo ha sostenido esta Corte, si tal derecho no existiese desde la etapa preprocesal, fácilmente la persona podría pasar de investigada, a imputada, a acusada y a condenada, sin haber actuado en equilibrio de fuerzas con quien la investiga, generándose así una clara violación al derecho a la igualdad y al derecho de defensa.

En este sentido, además de las garantías previstas en el artículo 267 demandado, la jurisprudencia ha constatado la existencia de dos adicionales, a partir de la reforma introducida por el Acto Legislativo 03 de 2002 y de una interpretación sistemática de la Ley 906 de 2004, esenciales para el respeto de los derechos fundamentales, la definición de la verdad y la realización efectiva de la justicia. La primera, consiste en que toda afectación de los derechos fundamentales del investigado o indiciado por la actividad de la Fiscalía (registros, allanamientos, incautaciones, interceptación de comunicaciones, entre otras) debe ser decidida en sede jurisdiccional, y en tal virtud, corresponde al juez de control de garantías el examen de las medidas de intervención en el ejercicio de los derechos fundamentales para verificar que se adecuan a la ley y son proporcionales.

La segunda, tiene que ver con la determinación de que el material de convicción o evidencia, que tanto la Fiscalía como la defensa recaudan en el proceso de investigación, deberá ser descubierto ante el juez de conocimiento, en el transcurso del juicio oral, público, donde la controversia y la contradicción tienen lugar, y en consecuencia, la garantía del derecho de defensa es plena, sin perjuicio (i) de que si alguna de las partes encuentra material probatorio y evidencia física muy significativos que deban ser descubiertos, así lo soliciten al juez para que éste decida si es excepcionalmente admisible o debe excluirse, oídas las partes y considerando el perjuicio que podría producirse al derecho de defensa y a la integridad del juicio; y (ii) de la práctica de prueba anticipada en casos de extrema necesidad y urgencia para evitar la pérdida o alteración del medio probatorio, caso en el cual de todas maneras deberá efectuarse una audiencia para garantizar el contradictorio, de conformidad con los artículos 274 y 284 del Código de Procedimiento Penal.

Lo anterior es compatible con los tratados internacionales de derechos humanos incorporados en el bloque de constitucional, en la medida que el Legislador previó en la Ley 906 de 2004 tanto para la etapa preprocesal como procesal garantías suficientes para asegurar el debido proceso, que incluyen desde la posibilidad de asesorarse de abogado y de solicitar al juez de control de garantías que ejerza control sobre las actuaciones realizadas en esta etapa que afecten o hayan afectado sus derechos fundamentales, hasta el control previo o posterior por parte del juez de control de garantías de las actuaciones de la fiscalía que puedan implicar alguna vulneración de los derechos de quien es investigado.

Así, ante posibles excesos o arbitrariedades que pudiesen presentarse por parte de los agentes del Estado en la etapa preprocesal, ya sea porque se toman medidas restrictivas de derechos innecesarias, o porque estas se ejecutan con desconocimiento del debido proceso, o porque la investigación se encuentra paralizada sin una razón válida, puede el afectado que conoce que se está adelantando una investigación en su contra, acudir directamente al juez de garantías para hacer valer sus derechos y restablecer así el equilibrio que debe existir entre la Fiscalía y el indiciado, de conformidad con las normas internacionales de derechos humanos ratificadas por Colombia.

La otra hipótesis que muestra la existencia de garantías suficientes al debido proceso en la etapa preprocesal se presenta cuando el investigado no sabe que hay una actuación en su contra. En esos eventos, especialmente cuando se trata de la realización de diligencias que impliquen restricción de los derechos, tales como interceptaciones, allanamientos, registros, entre otros, previstas en los artículos 233 a 245 del Código de Procedimiento Penal, corresponde al juez de control de garantías asegurar el respeto de los derechos de quien pueda ser afectado con tales medidas, de conformidad con lo previsto en el artículo 237 del mismo ordenamiento.” (Todos los resaltados de esta Sala).

Así, quien se considere afectado con una presunta parálisis de la investigación, tiene la posibilidad de acudir ante ese funcionario, que en el marco del proceso penal y como su nombre lo indica es el garante de los derechos fundamentales de quienes en él intervienen, aun cuando éste se encuentre en la etapa preliminar, como en el caso que concita la atención de la Sala.

Por lo tanto, es diáfano que RIVERA ACUÑA tiene la oportunidad de controvertir por los cauces ordinarios lo que pretende mostrar como lesión a sus derechos fundamentales, descartándose de tajo la procedencia del amparo, atendiendo al carácter subsidiario y excepcional de la acción de tutela. Bajo las consideraciones anteriores, se confirmará el fallo impugnado.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado. NOTIFICAR esta decisión de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Folios 12 y 13 del expediente. � Lo que se llevó a cabo mediante orden de trabajo del 10 de octubre de 2013, ver folios 25 a 33 del cuaderno original. � Sentencia C-799 de 2005. � Entendiendo como afectado no solo al procesado, sino a la víctima del punible.

LFRA. 22/6/a 11:42 C.R. P.