CORTE SUPREMA DE JUSTICIA REPÚBLICA DE COLOMBIA Impugnación de Tutela 70558 A/. Jhon Jairo Serna Guisao CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 12 REPÚBLICA DE COLOMBIA Impugnación de Tutela 70558 A/. Jhon Jairo Serna Guisao CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN EN TUTELA- Magistrado Ponente Luis Guillermo Salazar Otero Aprobado Acta No. 405 Bogotá, D.C., cuatro (4) de diciembre de dos mil trece (2013) ASUNTO Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por JHON JAIRO SERNA GUISAO contra el fallo de fecha 9 de octubre de 2013, proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, por medio del cual negó por improcedente la tutela que impetrara en contra de la Fiscalía 163 Seccional de la misma ciudad, por la presunta vulneración de su derecho fundamental al debido proceso. 1.

ANTECEDENTES Fueron resumidos en el fallo de primera de instancia, así: “Indica el accionante que: i) desde el año 2012, denunció ante la fiscalía 163 Seccional de esta ciudad, a los abogados ALBA LUCIA NAVARRO HOYOS, PEDRO LUIS PIEDRAHITA BETANCOURT y MABEL DEL PILAR MOLINA por el delito de FALSO TESTIMONIO, igualmente al señor HECTOR DE JESUS PARRA GARZON, por el delito de FRAUDE PROCESAL, ii) Estas investigaciones fueron asumidas por la Fiscalía 163 Seccional de esta ciudad, identificadas con las radicaciones 2012-20739, 2012-20795, 2012-20739 y 2012-2087 respectivamente; iii) la Fiscalía 163 Seccional de Cali, los días 14 y 15 de Noviembre de 2012, procedió al archivo de las diligencias en la investigación seguida en contra de los señores ALBA LUCIA NAVARRO HOYOS, PEDRO LUIS PIEDRAHITA BETANCOURT y MABEL DEL PILAR MOLINA por el delito de Falso Testimonio y el 13 de Enero de 2013, dicha Fiscalía archivó las diligencias en la investigación adelantada contra el señor HECTOR DE JESUS PARRA GARZON, por el delito de FRAUDE PROCESAL, y iv) Finalmente, sostiene el actor que se configuró una vía de hecho, dado que tales decisiones carecen de motivación, circunstancia que atenta contra el derecho fundamental al debido proceso.”

2. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Cali denegó la petición de amparo al considerar que: 1. En el caso particular las investigaciones preliminares que tuvieron su génesis en la denuncia del actor fueron objeto de archivo ante la atipicidad de la conducta, ello dentro de la facultad que le asiste a la Fiscalía para tal efecto al encontrar que no existen motivos o circunstancias fácticas que permitan la caracterización de la conducta como delito, y tal determinación le fue debidamente comunicada a aquél, siendo así que realizó solicitudes de información e incorporación de evidencias físicas orientadas a su reanudación, las que fueron atendidas mediante oficios calendados el 23 de agosto de los corrientes, a través de los cuales el fiscal accionado le informó que los elementos allegados no permitían reversar su determinación. 2.

No se aviene a la realidad la aseveración de que tales decisiones carecen de motivación, ya que el despacho fiscal demandado argumentó en debida forma la atipicidad de los comportamientos, verbigracia, respecto al presunto falso testimonio, estimó que las versiones de los denunciados fueron vertidas en entrevista ante la policía judicial y no bajo la gravedad del juramento, mientras que frente al supuesto reato de fraude procesal, consideró que el dicho de Héctor de Jesús Parra Garzón no tenía la virtualidad de inducir en error al funcionario judicial. 3.

Con todo, la parte actora cuenta aún con un medio de defensa judicial para controvertir la decisión de archivo provisional, incluso pese a que su solicitud de reanudación no tuvo eco en la Fiscalía, que no es otro que acudir ante el juez de control de garantías para que dirima la controversia suscitada entre aquélla y la presunta víctima. 4.

En consecuencia, mal podría el juez de tutela entrar a usurpar una función que le corresponde al juez natural y así, ordenar al ente acusador el desarchivo de las investigaciones promovidas por el quejoso sólo ante la interpretación que éste hace de la situación fáctica de la cual se reputa víctima.

3. LA IMPUGNACION JHON JAIRO SERNA GUISAO impugnó el fallo e insistió en: 1. Que la determinación de archivo de las diligencias sin la debida motivación transgrede de manera flagrante su derecho al debido proceso, de suerte que el argumento del a quo en el sentido que contaría con otro medio de defensa judicial no es de recibo, pues el juez constitucional se encuentra en la obligación de privilegiar los derechos fundamentales sobre el derecho procesal, que es a lo cual se reduce el problema jurídico planteado en el libelo de tutela. 2.

Dicho mecanismo consistente en acudir ante el juez de control de garantías no resulta idóneo, pues a través del mismo no se subsana la transgresión del derecho al debido proceso la cual se consumó con las determinaciones de archivo adoptadas en el mes de noviembre del año inmediatamente anterior, de suerte que el único medio con que se cuenta para conjurarla lo constituye la acción de tutela. 3.

Las decisiones de la fiscalía accionada son absolutamente carentes de motivación y en las mismas no se realizó una adecuada valoración de los elementos probatorios y evidencias físicas allegadas configurándose un defecto fáctico negativo, amén que obedecieron a la solidaridad judicial del funcionario demandado. 4. Considera entonces que al a quo no se adentró en el estudio de los alegados defectos que hacen procedente la solicitud de amparo, con miras a restablecer el derecho al debido proceso aquí vulnerado. 4.

CONSIDERACIONES 1. Es competente la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia para decidir sobre el recurso interpuesto contra la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito de Cali, conforme con lo dispuesto en el numeral 2° del Artículo 1° del Decreto 1382 de 2000 motivo por el cual se pasa a decidir. 2. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o si existe cuando se utiliza como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

En el caso bajo estudio y como de manera acertada lo aseveró el a quo, equivocó el libelista la ruta para censurar la orden de archivo de la indagación al acudir directamente a la acción constitucional, cuando es claro que el camino al que debe concurrir, una vez peticionó ante el despacho accionado su desarchivo bajo los parámetros establecidos en el artículo 79 de la Ley 906 de 2004 y tras obtener una respuesta adversa a sus pretensiones, no es diferente a asistir ante el juez de control de garantías y señalar la necesidad de continuar con la indagación, no sin antes aportar elementos probatorios o evidencias que den curso a la misma; ello porque no es de recibo que so pretexto de la violación a derechos fundamentales intente trasladar una discusión propia de la jurisdicción ordinaria, para que de manera inconsulta sea desatada por la vía constitucional. 3.1.

Frente a este punto, abundante ha sido la jurisprudencia constitucional al precisar la improcedencia de la acción cuando se cuenta con otros mecanismos de defensa judicial idóneos y eficaces para plantear tales tópicos; de allí que si el peticionario tiene a su haber instrumentos judiciales aptos, no resulta legítimo que pretenda utilizar alternativamente otra vía para tratar las discrepancias respecto de la decisión atacada.

Posición que se encuentra soportada en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que desarrolla el principio constitucional regulado en el inciso 3° del Art. 86 Superior y que en su numeral 1° consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual no se vislumbra en este asunto. 4.

Y menos cuando contrario a lo argüido por el censor, dicho medio de defensa judicial sí se ofrece como el idóneo para que al interior del escenario natural, el juez de control de garantías se encargue de resolver la controversia que se pueda suscitar entre la Fiscalía General de la Nación y la presunta víctima en punto de la reanudación de la investigación como precisamente sucede en el presente caso, para que dicho funcionario, en ejercicio de sus funciones constitucionales, dirima la tensión entre la orden de archivo adoptada por la primera y la incidencia que la misma puede tener sobre los derechos de la segunda, de conformidad con lo precisado por la Corte Constitucional en la sentencia C-1154 de 2005, así: “El segundo aspecto a considerar es el de la situación de las víctimas ante una eventual decisión de archivo.

Como lo ha establecido esta Corporación en varias oportunidades las víctimas en el proceso penal tienen derecho a la verdad, la justicia y la reparación. Tanto la Corte Interamericana de Derechos Humanos como la Comisión de Derechos Humanos se han pronunciado en varias ocasiones sobre los derechos de las víctimas. En sus pronunciamientos se han consolidado las formas de reparación de las víctimas que constituyen la restitución, la indemnización, la rehabilitación, la satisfacción y las garantías de no repetición que incluyen entre otras la garantía de la verificación de los hechos y la revelación completa y pública de la verdad.

La decisión de archivo puede tener incidencia sobre los derechos de las víctimas. En efecto, a ellas les interesa que se adelante una investigación previa para que se esclarezca la verdad y se evite la impunidad. Por lo tanto, como la decisión de archivo de una diligencia afecta de manera directa a las víctimas, dicha decisión debe ser motivada para que éstas puedan expresar su inconformidad a partir de fundamentos objetivos y para que las víctimas puedan conocer dicha decisión. Para garantizar sus derechos la Corte encuentra que la orden del archivo de las diligencias debe estar sujeta a su efectiva comunicación a las víctimas, para el ejercicio de sus derechos.

Igualmente, se debe resaltar que las víctimas tienen la posibilidad de solicitar la reanudación de la investigación y de aportar nuevos elementos probatorios para reabrir la investigación. Ante dicha solicitud es posible que exista una controversia entre la posición de la Fiscalía y la de las víctimas, y que la solicitud sea denegada. En este evento, dado que se comprometen los derechos de las víctimas, cabe la intervención del juez de garantías.

Se debe aclarar que la Corte no está ordenando el control del juez de garantías para el archivo de las diligencias sino señalando que cuando exista una controversia sobre la reanudación de la investigación, no se excluye que las víctimas puedan acudir al juez de control de garantías”. Son las anteriores razones las que llevan a la Sala a despachar desfavorablemente el amparo invocado y por ende a confirmar la sentencia impugnada. * * * * * * La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

Primero.- Confirmar el fallo recurrido. Segundo.-

NOTIFÍQUESE de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991. Tercero.- Remítanse las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Fol. 97 y s.s. cno. Tribunal �Corte Constitucional, Sentencia T226/07: “Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.

La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. 5