CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 70557 JOHN JAIRO SERNA GUISAO Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Aprobado Acta No. 405. Bogotá, D.C., cuatro (4) de diciembre de dos mil trece (2013). V I S T O S Decide la Sala la impugnación interpuesta por JOHN JAIRO SERNA GUISAO, en relación con el fallo de tutela proferido el 10 de octubre de 2013 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI, a través del cual negó el amparo del derecho constitucional fundamental al debido proceso, presuntamente transgredido por la Fiscalía Setenta y Cuatro Seccional de esa misma ciudad, trámite procesal al cual se vinculó al denunciado Gustavo Cardona Cárdenas, al interior del proceso penal que concita la atención de la Corte.

A N T E C E D E N T E S Los hechos que determinaron la acción constitucional impetrada, las pretensiones del demandante y el informe rendido por el funcionario accionado, fueron consignados por el a-quo de la forma como sigue: “Del extenso y confuso libelo presentado por el accionante, es posible extraer como relevante para luego delimitar el problema jurídico en sede de tutela los siguientes aspectos a saber: que el 09 de agosto de 2012 interpuso denuncia contra el dirigente deportivo Gustavo Cardona Cárdenas por la presunta conducta punible de fraude procesal, investigación que le correspondió conocer a la Dra María del Socorro Ordóñez Sánchez Fiscal 74 Seccional de Cali quien en decisión del 23 de julio de 2013 ordenó el archivo de la investigación incurriendo en vía de hecho por falta de motivación. Refiere que el despacho fiscal en la providencia que ordenó el archivo de la investigación no relaciona, analiza, ni valora o motiva en debida forma los elementos materiales de prueba aportados por el denunciante con la presentación de la noticia criminal y en el trascurso de la investigación, incurriendo con ello en evidente defecto fáctico y una protuberante falta de motivación afectándose sus derechos a la defensa y debido proceso.

Que el 20 de agosto de 2013 radicó ante el despacho fiscal accionado nuevas evidencias físicas documentales y solicitó se reconsiderara el archivo de las diligencias, pero hasta el momento el despacho ha guardado silencio. Solicita se decrete la nulidad de la decisión de archivo de la Fiscalía.” (…) “ La Doctora María el Socorro Ordóñez Sánchez, Fiscal 74 Seccional, sostiene que en un descomedido escrito de tutela el pretende se ordene el desarchivo de la investigación cuando la acción de tutela no es el mecanismo procedente.

Que en los diferentes acápites de su tutela, el accionante relata múltiples situaciones acontecidas en otros despachos judiciales reiterando la existencia de una presunto (sic) “ cartel de falsos testigos” y la aplicación de la llamada “Solidaridad judicial”, pero en lo que concierne al caso archivado se limita a sostener que se produce una vía de hecho, anunciando unos requisitos generales y especiales de procedencia del mecanismo constitucional, pero se queda en la mera enunciación pues no sustenta en debida forma en que se radica la supuesta vía de hecho.

Respecto a la solicitud de reanudación de las diligencia indica que si bien la misma apenas es contestada en la fecha, su inconformidad con la orden de archivo o lo que el enuncia como defecto procedimental y falta de motivación es una discusión que debe plantear ante el Juez de control de Garantías y no en sede de acción de tutela. Aduce que como quiera que la solicitud de reanudación de la investigación ya fue contestada, superándose cualquier hecho que pudiese vulnerar su derecho fundamental al debido proceso, solicita declarar la carencia actual de objeto por hecho superado y en lo relacionado con la pretensión del tutelante de la declaratoria de nulidad de la orden de archivo solicita se decida la improcedencia de la acción tuitiva.

El señor Gustavo Cardona Cárdenas no se pronunció frente a la demanda de tutela.” LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala de Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante proveído del 10 de octubre de 2013, negó el amparo invocado al no evidenciar quebranto a las garantías fundamentales invocadas. Aunado a que el accionante, quien se considera víctima en la actuación objeto de estudio, puede (i) acudir al despacho del Fiscal y solicitar el desarchivo de la investigación, lo que lo postre efectuó el 20 de agosto de 2013 y que, precisa, ya fue atendido mediante pronunciamiento del 7 de octubre de 2013, o (ii) ventilar su requerimiento en audiencia ante un Juez de Control de Garantías.

LA I M P U G N A C I Ó N A través de un denso, farragoso y descontextualizado escrito, el accionante recaba en los argumentos expuestos en el libelo de tutela para, en esta oportunidad, censurar las consideraciones esbozadas por el juzgador de primera grado, a quien señala de haber omitido el análisis de fondo que ameritaba su inconformidad, a más que supeditó la plausible existencia de otros mecanismos de defensa judicial ante la evidente estructuración de una vía de hecho en torno a la decisión del funcionario accionado que se niega a proceder con el desarchivo del diligenciamiento.

Así las cosas, insiste en indicar que la decisión adoptada por el Fiscal accionado de data 23 de julio de 2013, es una actuación procesal injusta, amañada e ilegal, enmarcada por la protección de un “cartel de falsos testigos” y la ausencia de la debida motivación que su petición ameritaba, pues no corresponde al cúmulo de elementos probatorios aportados y la práctica de las evidencias físicas solicitadas, con lo cual la Fiscalía incurre en “ un evidente defecto fáctico una protuberante falta de motivación, afectándose directamente el derecho fundamental a la defensa y consecuentemente con ello, el debido proceso…” C O N S I D E R A C I O N E S 1.

De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º, del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Colegiatura para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, de la cual es su superior funcional. 2.

La Constitución Política en su artículo 86 consagra que toda persona tiene derecho a incoar la solicitud de amparo ante los jueces con el objeto de obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los eventos previstos de manera expresa en la ley, mecanismo que tiene carácter subsidiario y residual bajo el significado que procede únicamente ante la ausencia de medios de defensa judicial para la protección de las garantías o cuando el medio pertinente, previamente previsto en el ordenamiento jurídico, es claramente ineficaz para la defensa de éstas, evento en el que procede la tutela de manera transitoria con el fin de evitar un perjuicio de carácter irremediable. 3.

La solicitud de amparo interpuesta por JHON JAIRO SERNA GUISAO, sin lugar a dudas, está dirigida a que por intermedio de este trámite constitucional se ordene a la Fiscalía 74 Seccional de Cali, deje sin efecto la decisión calendada 23 de julio de 2013, que ordenó el archivo de la investigación adelantada contra el señor Gustavo Cardona Cárdenas. 4.

De manera preliminar, enúnciese que la regla general que orienta el sistema acusatorio regulado por la Ley 906 de 2004, es el principio de legalidad, el cual establece en cabeza de la Fiscalía General de la Nación la obligación de ejercer la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de una conducta punible que llegue a su conocimiento, ya sea mediante denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y “ cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible comisión del mismo ”, a la vez que el artículo 79 ibídem regula el archivo de las diligencias cuando no existan motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito o indiquen su posible existencia como tal, pronunciamiento que deberá ser motivado y comunicado al denunciante y al Ministerio Público, como efectivamente ocurrió en el caso objeto de estudio. 5.

El artículo 79 de la Ley 906 de 2004 estipula que cuando el ente acusador conozca de un hecho respecto del cual verifique que no existen motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como conducta punible o indiquen su posible existencia como tal, dispondrá el archivo de la investigación. Así mismo, en el caso en que surjan nuevos elementos materiales probatorios, la indagación se reanudará si no se ha extinguido la acción penal.

La Corte Constitucional, en sentencia C-1154 de 2005 al realizar el control abstracto de constitucionalidad de dicho artículo, “ lo declaró condicionalmente exequible en el entendido que la expresión “motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito”, “corresponde a tipicidad objetiva y la decisión del fiscal deberá ser motivada y comunicada al denunciante y al Ministerio Público ”.

Dijo en esa ocasión: “( ) como la decisión de archivo de una diligencia afecta de manera directa a las víctimas, dicha decisión debe ser motivada para que éstas puedan expresar su inconformidad a partir de fundamentos objetivos y para que las víctimas puedan conocer dicha decisión. Para garantizar sus derechos la Corte encuentra que la orden del archivo de las diligencias debe estar sujeta a su efectiva comunicación a las víctimas, para el ejercicio de sus derechos.

Igualmente, se debe resaltar que las víctimas tienen la posibilidad de solicitar la reanudación de la investigación y de aportar nuevos elementos probatorios para reabrir la investigación. Ante dicha solicitud es posible que exista una controversia entre la posición de la Fiscalía y la de las víctimas, y que la solicitud sea denegada. En este evento, dado que se comprometen los derechos de las víctimas, cabe la intervención del juez de garantías.

Se debe aclarar que la Corte no está ordenando el control del juez de garantías para el archivo de las diligencias sino señalando que cuando exista una controversia sobre la reanudación de la investigación, no se excluye que las víctimas puedan acudir al juez de control de garantías”. ( Subrayado fuera del texto). Es así como, cuando la Fiscalía General de la Nación ordena el archivo de las diligencias, el denunciante puede acudir ante el funcionario que así lo determinó y aportar nuevos elementos probatorios para reabrir la investigación, toda vez que ello no hace tránsito a cosa juzgada.

Ahora bien, en el caso en el que el titular del despacho se niegue a reabrir la actuación, el demandante está habilitado para solicitar el control de garantías ejercido por el juez penal municipal o promiscuo municipal -según el caso- del lugar de la comisión de la conducta delictiva, de conformidad con la cláusula general del artículo 39 de la Ley 906 de 2004.

Por lo tanto, el señor SERNA GUISAO cuenta con un instrumento de defensa idóneo y eficaz para controvertir la decisión que hoy impugna en sede de tutela, motivo por el cual no es posible acceder a la pretensión del accionante en el sentido de desarchivar la denuncia presentada, como quiera que habiendo sido negada su petición de desarchivo por parte del Fiscal accionado, está en la posibilidad de acudir ante el juez con función de control de garantías, quien será el encargado de tomar la determinación que en derecho corresponda.

Un pronunciamiento al respecto, mediante el amparo constitucional, suplantaría al juez ordinario, lo que no está permitido debido al carácter eminentemente subsidiario de la acción de tutela. De otro lado, la Sala observa, según lo informado por el Fiscal accionado y que fuera ratificado por el juez de tutela de primer grado, que frente a la petición que el accionante elevó el 20 de agosto de 2013 encaminada a lograr el desarchivo de las diligencias, la misma fue despachada negativamente mediante pronunciamiento del 7 de octubre de 2013, circunstancia que hace impróspera la solicitud de amparo por la presunta ausencia de respuesta a su solicitud, configurándose, por este preciso aspecto, un hecho superado, por lo que, en acatamiento de lo dispuesto por el artículo 26 del Decreto 2591 de 1991, según el cual, si estando en curso la tutela –situación que se ofrece hasta tanto se incluya o excluya por la Corte Constitucional en sede de revisión- se dicta la resolución administrativa o judicial, que revoque, detenga o suspenda la actuación impugnada, “se declarará fundada la solicitud únicamente para efectos de indemnización y de costas, si fueren procedentes”.

Sobre el tema en reciente decisión señaló la Corte Constitucional: “El fenómeno de la carencia actual de objeto se presenta, en la medida en que el objeto de la acción de tutela es garantizar la protección del derecho fundamental de quien acude al amparo constitucional y éste se extingue al momento en que la vulneración o amenaza cesa, por cualquier causa.

Es decir, es en principio, una finalidad subjetiva. Existiendo carencia de objeto “no tendría sentido cualquier orden que pudiera proferir esta Corte con el fin de amparar los derechos fundamentales del accionante pues en el evento de adoptarse ésta, caería en el vacío por sustracción de materia” (T-357 de 2007). Las anteriores razones constituyen razón suficiente para confirmar la decisión del juez colegiado de tutela.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo recurrido por la razones expuestas en este proveído.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Cópiese, notifíquese y cúmplase. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Nubia Yolanda Nova García SecretariRehice � Según lo verificado por el a-quo en el proceso censurado por el actor, se tiene que mediante proveído del 7 de octubre de 2013, la Fiscalía demandada negó la solicitud de desarchivo y le informó al petente que “…en virtud de lo dispuesto en la sentencia C-1154 del 15 de noviembre de 2005 la víctima podrá acudir ante el Juez de control de Garantías a efectos de solicitar le respectivo control de legalidad a la orden de archivo.”. � Constitución Política, artículo 250. _1247636078.doc