CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA No. 70554 EDIXON FERNANDO CÓRDOBA MELO República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 70554 EDIXON FERNANDO CÓRDOBA MELO República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta N° 388 Bogotá, D.C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil trece (2013).

V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por Comandante del Batallón de Infantería # 9 “BATALLA DE BOYACÁ” y el Subdirector (e) de Sanidad del Ejército Nacional, en contra de la sentencia adoptada el 8 de octubre de 2013 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Pasto, por cuyo medio concedió el amparo para el derecho fundamental a la salud del ciudadano EDIXON FERNANDO CÓRDOBA MELO.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El ciudadano EDIXON FERNANDO CÓRDOBA MELO promueve demanda, en procura de amparo para los derechos fundamentales de salud y la vida en condiciones dignas que estima vulnerados por el Ejército Nacional y la Dirección General de Sanidad Militar. En apoyo del amparo invocado, expone el actor que durante cuatro años prestó el servicio militar como soldado profesional en el Ejército Nacional, pero ante los quebrantos de salud que presentaba su progenitora y el permiso denegado, se ausentó por 13 días para atender la calamidad, circunstancia por la que fue retirado de la institución el 25 de septiembre de 2012, mediante orden administrativa 2000, sin que se le haya permitido ejercer su derecho de defensa, como tampoco le practicaron los exámenes médicos de retiro como lo ordena la ley.

Aduce, que durante la prestación del servicio militar adquirió afecciones como pérdida del dedo índice de la mano derecha, desviación tabique nasal, hemorroides de sexto nivel, masa extraña en la mandíbula inferior lado izquierdo que produce dolor y problemas de columna lumbar que le impiden realizar actividades físicas, padecimientos que se han agravando por la falta de expedición de las ordenes médicas para con los especialistas, con la disculpa que no hay presupuesto.

Refiere, que si bien le reactivaron los servicios de salud por tres meses, los mismos se vencieron, sin que le hayan practicado los exámenes médicos, con los cuales debe realizarse la junta médica para resolver definitivamente su retiro, además la imposibilidad de ser atendido de sus dolencias, con lo cual se ha visto seriamente perjudicada su condición al ser una persona de escasos recursos, desempleada y que carece de los medios para asumir directamente los costos de los tratamientos.

Solicita en consecuencia, se ordene a la accionada la realización de los exámenes ordenados por los médicos, para que con ellos, se programe la junta médica que determinará su estado de salud. EL FALLO IMPUGNADO La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Pasto, concedió el amparo para el derecho fundamental a la salud, advirtiendo para ello que no existe razón que explique el accionar omisivo de la accionada, cuando sin considerar el tiempo transcurrido, no ha practicado los exámenes médicos de retiro en las condiciones previstas por el Decreto 1796 de 2000, por manera que hasta tanto no se verifique dicha circunstancia, corresponde a las Fuerzas Militares asumir las consecuencias que se deriven de ello, prestando el servicio de salud hasta cuando se resuelva la capacidad laboral del accionante.

Para dar cumplimiento al amparo, ordenó a la DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR 3007, elaborar las órdenes y tramitar las citas con las diferentes especialidades médicas que requiera el accionante, con el objeto de concretar el concepto médico general que conlleve a la convocatoria de manera inmediata la Junta Médica Laboral, debiéndose financiar el transporte cuando los exámenes deban ser practicados fuera de la localidad.

LA IMPUGNACIÓN El Comandante del Batallón de Infantería # 9 “Batalla de Boyacá” impugna la sentencia de primera instancia, señalando para el efecto que dicha dependencia no tiene legitimidad en la causa por pasiva, en la medida que la prestación de los servicios médicos a los afiliados y beneficiarios del sistema de salud de las Fuerzas Militares en la ciudad de Pasto, corresponde al Batallón de Apoyó y Servicios para el Combate # 23, Establecimiento de Sanidad Militar 3007.

A su vez, el Subdirector (e) de Sanidad del Ejército Nacional reiterando los argumentos expuestos al contestar la demanda constitucional, considera que los conceptos médicos de los especialistas se vienen realizando, por lo que no es posible definir la situación laboral hasta que se realicen todos, no obstante el accionante se encuentra activo en el sistema de seguridad social para la asistencia de salud.

Resalta la improcedencia del mecanismo constitucional al no haberse acreditado el perjuicio irremediable, toda vez que el actor puede acudir al Establecimiento de Sanidad más cercano para definir su situación médica laboral, además no se acreditó la carencia de medios económicos para suplir los viáticos de los desplazamientos que debe realizar.

PARA RESOLVER SE CONSIDERA De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, de la cual es su superior funcional.

El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares, en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

En el presente asunto, la solicitud de amparo constitucional presentada por el ciudadano EDIXON FERNANDO CÓRDOBA MELO está orientada a que se ordene a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, disponer lo pertinente para que realice los exámenes ordenados por los especialistas para efectos que se convoque la Junta Médica que determine la situación laboral de retiro, pues afirmar que la entidad demandada se ha sustraído de dicha obligación a pesar de presentar serios quebrantos de salud como consecuencia de las afecciones que adquirió mientras laboraba en la institución y las disposiciones contemplas en la ley.

En cuanto hace referencia al derecho a la salud, debe decirse que éste puede ser objeto de amparo constitucional cuando se encuentre en conexidad con el derecho a la vida, entendiendo ésta no sólo como la existencia meramente biológica, sino en su concepción amplia, esto es, atendiendo la calidad misma. Por ello, la tutela es viable cuando la protección del derecho a la salud sea necesaria para garantizar la continuidad de la existencia de la persona en condiciones de dignidad.

En tales casos se ha ordenado a las E.P.S. o a las A.R.S. prestar la atención médica al paciente o suministrarle los medicamentos necesarios para el restablecimiento de la salud. Ahora, cuando quien demanda la atención pertenece a las Fuerzas Militares o a la Policía Nacional, es evidente que el servicio será prestado por el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, a través de los establecimientos de sanidad.

Por manera que el retiro o el desacuartelamiento de la institución conlleva, en principio, que esa obligación de atención médica y asistencial cese, pues es lógico que el Sistema opere para quienes se encuentren vinculados, no de otra manera podría sostenerse. Sin embargo, esa regla admite excepciones, pues si se demuestra que las afecciones padecidas por el ex uniformado son producto de la prestación del servicio, es decir, se adquirieron por causa o razón del mismo, o que siendo anteriores a éste se han agravado durante la actividad militar o policial, la institución tiene el deber de continuar prestando la atención médica, pues no puede abandonar y desproteger a una persona que ingresó en buenas condiciones de salud y que por haber prestado el servicio a la patria resultó disminuida en su capacidad psicofísica.

En efecto, cuando un individuo ingresa al Ejército o a la Policía Nacional se le hacen los exámenes de rigor, luego de lo cual se le considera “apto para el servicio”, lo que supone que su alistamiento fue en condiciones óptimas. Si durante la prestación del mismo sufre un accidente, una lesión o adquiere una enfermedad que le deja como consecuencia una afección física o psíquica, los establecimientos de sanidad, con independencia de su vinculación, deben continuar prestando la atención médica que sea necesaria, siempre que de no hacerlo oportunamente pueda ponerse en riesgo la salud, la vida o la integridad de la persona.

Al respecto, la Corte Constitucional en reciente pronunciamiento luego de traer a contexto el criterio que sobre el particular viene reiterando expuso las siguientes conclusiones: “(i) De las disposiciones legales y reglamentarias que establecen las obligaciones de la Policía y el Ejército Nacional frente a las personas que prestan el servicio militar obligatorio, se derivan, entre otras, aquella relativa a la atención en salud a partir de la incorporación y hasta el desacuartelamiento o licenciamiento.

(ii) No obstante lo anterior, el término de cobertura del servicio de salud por parte de los Subsistemas de Salud de la Policía y el Ejército Nacional debe ser ampliado en casos en que quien haya prestado el servicio militar padezca quebrantos de salud física o mental, obligación que se ve reforzada cuando éstos han sido contraídos durante la prestación del servicio militar y con ocasión de actividades propias del mismo.

(iii) La Corte ha establecido dos reglas de procedencia de la ampliación del término referido, según las cuales cuando se “(i) padece una dolencia que pone en riesgo cierto y evidente [el] derecho fundamental a la vida en condiciones dignas; y (ii) esta dolencia encuentra relación de causalidad con la prestación de las labores propias del servicio militar obligatorio”, es imperioso que el Estado, a través de las instituciones de la Fuerza Pública continúe prestando la atención que el caso demande hasta tanto la salud de quien sufrió una lesión o adquirió una enfermedad, se recupere.

(iv) El derecho fundamental a la salud de las personas que han sufrido una pérdida importante de la capacidad física, mental o sensorial, ya sea de naturaleza permanente o temporal, que limita la capacidad de ejercer una o más actividades esenciales de la vida diaria no puede verse afectado, en ningún caso, por las instituciones del Estado sobre las cuales recae la obligación de protegerlo y darle plena vigencia…”.

En este caso se tiene por cierto que EDIXON FERNANDO CÓRDOBA MELO ingresó al Ejército Nacional en óptimas condiciones de salud - ello no fue desvirtuado ni cuestionado por la demandada-. Así mismo, que en desarrollo de esa función presentó afecciones en su salud razón por la cual se ordenaron conceptos médicos por varias especialidades, las cuales se requieren para convocar la Junta Medica Laboral de retiro.

Así, en orden a resolver la impugnación propuesta se impone destacar que justamente para determinar las afecciones adquiridas con ocasión de la prestación del servicio o el grado de agravación que pueden presentar las preexistentes, se realiza el examen de egreso cuando la persona es desvinculada, independientemente el motivo. El artículo 8º del Decreto 1796 de 2000 señala que ese examen es de carácter definitivo para todos los efectos legales: “EXAMENES PARA RETIRO.

El examen para retiro tiene carácter definitivo para todos los efectos legales; por tanto, debe practicarse dentro de los dos (2) meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad, siendo de carácter obligatorio en todos los casos. Cuando sin causa justificada el retirado no se presentare dentro de tal término, dicho examen se practicará en los Establecimientos de Sanidad Militar o de Policía por cuenta del interesado.

Los exámenes médico-laborales y tratamientos que se deriven del examen de capacidad sicofísica para retiro, así como la correspondiente Junta Médico-Laboral Militar o de Policía, deben observar completa continuidad desde su comienzo hasta su terminación”. Así las cosas, las instituciones militares no pueden exonerarse de esa obligación, y los exámenes y tratamientos que se deriven de ese examen, así como los que resulten de la Junta Médico Laboral Militar o de Policía, deben realizarse de manera continua hasta su terminación. Dicho examen está compuesto por tres partes (historia personal, historia médico personal y la ficha médica).

Ahora bien, la finalidad de la junta médica laboral se encuentra consagrada en el artículo 15 del decreto en mención, la cual  tiene como funciones valorar y registrar las secuelas definitivas de las lesiones o afecciones diagnosticadas, Clasificar el tipo de incapacidad psicofísica y aptitud para el servicio, Determinar la disminución de la capacidad psicofísica, Calificar la enfermedad según sea profesional o común, Fijar el índice de lesión si hubiere lugar a ello.

Sin embargo, cuando lo que se cuestiona es la presunta omisión en la realización de los exámenes de retiro y definición de la situación a través de la Junta Médico Laboral, cobra especial relevación la premura o inercia del afectado en la interposición de la acción de amparo, habida cuenta de los efectos nocivos del tiempo en la actividad cognoscitiva que habrá de adelantarse para establecer si la lesión de los derechos fundamentales efectivamente ocurrió, determinar su magnitud y diseñar los mecanismos para lograr su restablecimiento.

Confrontado lo anterior con la situación particular del actor, se tiene que no obstante fueron emitidas las órdenes de conceptos médicos de retiro para la convocatoria de la junta médica, empero, según lo ha indicado el accionante a partir de entonces ha acudido a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional para que se llevara a cabo su práctica, sin que al respecto hubiese obtenido una respuesta favorable toda vez que le han manifestado la falta de presupuesto, siendo precisamente esa la razón por la que el actor se vio forzado a acudir a la acción de tutela en busca de una solución a tal inoperancia. En tal sentido, acertado resulta el amparo concedido por el Tribunal a quo así como la orden que para su materialización emitió en el fallo de tutela, pues aunque la Subdirección de Sanidad indicó en la impugnación que no se acreditó el perjuicio irremediable y la posibilidad que tiene el actor en acudir al Establecimiento de Sanidad más cercano para definir su situación médica laboral, también lo es, que precisamente la Directora del Establecimiento de Sanidad Militar 3007 sobre quien se impartió la orden de tutela, en términos generales confirmó que los exámenes médicos de retiro no se han realizado por falta de disponibilidad presupuestal por lo que debía ser remitido a otro dispensario, carga que no tiene porque afectar al accionante.

Nótese que la falta de presupuesto no resulta una explicación admisible para dilatar el trámite médico por el que debe someterse el actor para definir su situación laboral, pues si bien, la entidad viene prestando los servicios de salud, el accionante necesita determinar las afecciones que adquirió con ocasión de la prestación del servicio, para efectos de diseñar los mecanismos para lograr su restablecimiento, pero principalmente para resolver definitivamente su situación con la entidad y emprender su nivel productivo ante la sociedad y de cara a su núcleo familiar, el cual se ha visto limitado por dicha circunstancia, ya que bajo la gravedad del juramento indicó su precaria situación económica, la dificultad de ejercer actividades que impliquen esfuerzo físico por las dolencias que padece, por manera que resulta razonable que por la mora de la entidad en resolver de fondo la situación laboral, debe financiar el transporte cuando los exámenes deban ser practicados fuera de la localidad.

Respecto de la impugnación presentada por el Comandante del Batallón de Infantería # 9 “Batalla de Boyacá”, no se emite pronunciamiento, pues si bien dicha unidad militar fue vinculada al contradictorio y de la cual se dejó constancia que había guardado silencio frente a las pretensiones del actor, también lo es, que sobre la misma no se impartió ninguna orden y, ello fue así, porque no se advirtió que dicha dependencia miliar hubiera vulnerado algún derecho fundamental al libelista.

Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para que la Sala confirme la sentencia impugnada. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1. CONFIRMAR el fallo impugnado. 2.

NOTIFICAR de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta sentencia. Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Cfr. Corte Constitucional.

Sentencia T-1063 del 28 de octubre de 2004. � Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-824 del 4 de octubre de 2002. � Sentencia T-063 de 2007. � Sentencia T-810 de 2004. � Esta es la definición del término discapacidad empleada en la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad. � Por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993. 8 15