CORTE SUPREMA DE JUSTICIA REPÚBLICA DE COLOMBIA Tutela 70552 A/. Nixon Enrique Esplua Pulido CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE 12 REPÚBLICA DE COLOMBIA Tutela 70552 A/. Nixon Enrique Esplua Pulido CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISION EN TUTELA- Magistrado Ponente Luis Guillermo Salazar Otero Aprobado Acta No. 388 Bogotá, D.C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil trece (2013).

ASUNTO Se pronuncia la Sala en relación con la demanda de tutela presentada por NIXON ENRIQUE ESPLUA PULIDO, contra la Fiscalía Novena Especializada de la Unidad Nacional de Antinarcóticos e Interdicción Marítima-UNAIM, el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Bucaramanga y la Sala Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, defensa, igualdad, dignidad humana y libertad. 1.

ANTECEDENTES 1. Por resolución del 15 de enero de 2003, la Fiscalía 9 Especializada adscrita a la Unidad Nacional de Antinarcóticos e interdicción marítima vinculó como persona ausente a NIXON ENRIQUE ESPLUA PULIDO a la investigación penal adelantada por la posible comisión de delitos relacionados con la existencia de una organización dedicada al narcotráfico; al tiempo que le fue designada defensora de oficio. 2.

La mentada Fiscalía, por resolución del 22 de diciembre de 2003 acusó al actor a modo de presunto coautor del delito de tráfico de estupefaciente en concurso con concierto para delinquir con fines de narcotráfico. 3. Mediante sentencia del 31 de agosto de 2005, el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Bucaramanga lo condenó (junto con otros) como autor responsable de los delitos indicados a las penas principales de 126 meses de prisión y multa de 3000 S.M.L.M.V. y la accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas por un período igual. 4.

Interpuesto recurso de apelación por la defensa de uno de los coprocesados, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga en providencia del 25 de junio del 2009, impartió su confirmación.

5. NIXON ENRIQUE ESPLUA PULIDO, quien fue capturado el pasado mes de junio, acude a la acción de amparo en procura de protección a sus derechos fundamentales, los cuales considera vulnerados por cuanto: (i) se le acusó por coautor y condenado como autor, sin haberse variado la calificación jurídica; (ii) al momento de ser vinculado no estaba plenamente identificado y su relación con la actuación fue el producto de la indagatoria rendida por dos de los implicados, a quienes no se les tomó juramento al momento de mencionarlo y por consiguiente, no pueden ser considerados testimonios en su contra;

(iii) la defensora designada no cumplió con su rol de manera sustancial pues se limitó a la notificación de actos procesales; (iv) no fueron decretadas pruebas necesarias para la actuación y otras, fueron indebidamente valoradas, de manera particular, las relacionadas con su individualización y responsabilidad; (v) no se indagó adecuadamente por su lugar de residencia; y, (vi) de acuerdo con la fecha de los hechos, no era aplicable la Ley 733 de 2002.

Por lo anterior solicitó “…se decrete la nulidad parcial solo a mi nombre y a mi actuación procesal que realizó la Fiscalía y la sentencia que profirió en mi contra, hasta el auto o resolución que resolvió decretar mi vinculación al proceso como persona ausente (inclusive)” y “… se ordene lo conducente en relación con mi libertad…”

2. RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS 1. La Jefatura de la Unidad de Fiscalías UNAIM indicó que no cuenta con documento alguno que le permita verificar el dicho del quejoso, empero se presume que las actuaciones realizadas por la Fiscalía en su momento se ciñeron a la ley y al respeto de las garantías fundamentales. 2. La Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, se opuso a la petición de amparo, por cuanto, el actor pretende que debatir algunos puntos propios de la sentencia, frente a los cuales pudo presentar recursos, omisión que pretende de manera errada subsanar por medio de la acción constitucional, siendo ésta de carácter residual y subsidiaria. 3.

El Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Bucaramanga, reseñó la actuación y precisó los profesionales del derecho que representaron los intereses del quejoso; el último de ellos participó en la audiencia pública. 3. CONSIDERACIONES 1. Es competente la Sala para conocer del presente asunto conforme lo dispuesto por el Decreto 1382 de 2000, toda vez que el ataque del libelista involucra una decisión proferida por un Tribunal Superior de Distrito Judicial, Sala Penal, en sede del recurso de apelación, respecto del cual la Corte es su superior funcional. 2.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o si existe cuando se utiliza como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

Al respecto, recuérdese que el legislador instituyó diversas herramientas al interior del proceso para que los sujetos procesales sean oídos, reclamen la protección de sus derechos constitucionales e intenten la modificación de una decisión que consideren lesiva de sus pretensiones. Así, contempló una serie de recursos que resultan idóneos para lograr el restablecimiento del orden jurídico quebrantado, el respeto de las garantías constitucionales y legales y, provocar el escrutinio de la determinación judicial por otros funcionarios, los cuales están igualmente llamados a velar por la preservación de la integridad de los derechos consagrados en la Carta Política.

Es por ello que, en reiteradas oportunidades ésta Corporación ha sostenido que la procedencia del amparo constitucional contra decisiones judiciales está atada a que previamente se agoten todos los mecanismos ordinarios de defensa judicial, pues salvo el caso del perjuicio irremediable debidamente comprobado, el juez de tutela no puede desconocer la existencia del juez ordinario e invadir su competencia. 4.

Conforme con lo anterior, el excepcional mecanismo se torna improcedente en cuanto no satisfizo el accionante el requisito de procedibilidad referido al agotamiento de los instrumentos que tenía a su haber dentro de la actuación, que no eran distintos verbi gratia a la interposición del recurso de apelación e incluso el extraordinario de casación, y alegar por ejemplo, la nulidad de la actuación por violación del derecho a la defensa, la falta de pruebas que acreditaran su responsabilidad, su indebida individualización, la errónea calificación jurídica, la violación del principio de congruencia o cualquier otra estrategia defensiva que a bien hubiese tenido.

De manera que no resulta válido que intente el demandante revivir tal oportunidad y subsanar así su omisión en la interposición de los mismos. 4.1. Incluso, pese a que el actor anunció la violación del debido proceso al ser vinculado como persona ausente sin que se indagara adecuadamente por su paradero y datos personales, ya que, de acuerdo con las pruebas aportadas, aparece que se cumplió con el rito procesal establecido para tal efecto.

Aparece de las diligencias que, de un lado, una vez fue señalado como uno de los presuntos integrantes de la organización, la Fiscalía obtuvo su tarjeta alfabética por intermedio de la oficina Nacional de Identificación de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo con ésta procedió a identificarlo en aras de su vinculación a la actuación. Además, si bien aquélla se logró mediante la figura de persona ausente, precedió de la emisión de la respectiva orden de captura una vez por auto del 21 de diciembre de 2002 se ordenó escucharlo en diligencia de indagatoria, sin que hubiese resultado positiva.

Por manera que de acuerdo con lo previsto en el artículo 344 de la Ley 600 de 2000, no se observa irregularidad alguna, ya que la autoridad investigadora luego de librar orden de captura para escucharlo en injurada y vencido el término de 10 días, procedió a emplear la figura jurídica establecida en el ordenamiento jurídico para estos casos, con la consecuente designación de un defensor de oficio.

A lo cual debe agregarse que, en la demanda ni siquiera se indicó cuáles fueron las labores que se obviaron con el fin de localizar al petente y sobre el cual no había duda de su identidad al momento de iniciarse la investigación formal y ordenar su vinculación al proceso. 5. Por otra parte, frente al derecho a la defensa, el ordenamiento dispone la designación de un defensor de oficio que se haga cargo del caso, debiéndose contar con su presencia en cada una de las actuaciones más trascendentales.

Aspecto que se constató en la actuación, pues de acuerdo con el dicho del libelista siempre estuvo el procesado representado por una profesional del derecho, quien se notificó de los actos procesales más relevantes, pese a que no presentó objeción contra la sentencia, circunstancia que por si sola no puede calificarse violatoria de derecho alguno. Es más la jurisprudencia ha señalado que la defensa no es calificable cuantitativa sino cualitativamente, toda vez que en algunos casos no hay mejor defensa que el silencio, al no ser fácil de apreciar, inclusive, desde la óptica de otro profesional del derecho, qué actividades resultaban idóneas o cuáles no, porque es claro que cada defensor puede adoptar la posición que crea más adecuada siempre que ésta no resulte abiertamente contraria a los derechos y garantías de su prohijado, actitud que se descarta del asunto bajo análisis.

Máxime en este tipo de casos, en donde se eleva el grado de complejidad para quien asume el encargo, porque al no contar con la versión del directo implicado, la estrategia defensiva se adopta conforme con lo cual él puede interpretar de la realidad procesal, no siendo en principio, exigible una actividad más allá del límite que ese conocimiento puede imponer. 5.1.

Entonces, nada más alejada de la realidad que la pretensión del demandante al invocar presunta vulneración de derechos fundamentales y aspirar con ello a revivir oportunidades y discusiones ya agotadas, cuando hizo caso omiso de los recursos ordinarios que tenía a su alcance. De allí que no sea por esta vía procedente la declaratoria de nulidad que se pretende, al no existir las violaciones denunciadas en el libelo de tutela. * * * * * En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, Sala de Decisión de Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- Declarar improcedente la acción de tutela invocada por NIXON ENRIQUE ESPLUA PULIDO.

Segundo.- Notificar esta decisión en los términos consagrados en el Decreto 2591 de 1991. Tercero.- De no ser impugnado este fallo ante la Sala de Casación Civil de la Corporación, enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Hoy extinta � Y a otros � Entre otros � Fol. 31 PAGE