CORTE SUPREMA DE JUSTICIA REPÚBLICA DE COLOMBIA Impugnación de Tutela 70528 A/. Edison Alejandro Díaz Coral CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 23 REPÚBLICA DE COLOMBIA Impugnación de Tutela 70528 A/. Edison Alejandro Díaz Coral CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN EN TUTELA- Magistrado Ponente Luis Guillermo Salazar Otero Aprobado Acta No. 394 Bogotá, D.C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil trece (2013) ASUNTO Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por el COMANDANTE DEL DISTRITO MILITAR No. 21 DE LA TERCERA ZONA DE RECLUTAMIENTO DEL EJÉRCITO NACIONAL con sede en Ipiales, contra el fallo proferido el 15 de octubre del año en curso por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, a través del cual tuteló los derechos fundamentales a la igualdad, diversidad étnica y cultural y de petición de EDISON ALEJANDRO DÍAZ CORAL. 1.

ANTECEDENTES 1. Informa el accionante que en el mes de mayo del año 2010 el Distrito Militar No. 21 de Ipiales lo convocó para incorporarse en el proceso de definición militar, mientras contaba con 16 años de edad y se encontraba realizando el último año de bachillerato en la Institución Educativa Nacional Sucre. En el formulario respectivo, quedó consignada su calidad de indígena del Resguardo “Los Pastas de Aldana”. 2.

A finales del mismo año el citado culminó sus estudios, solicitó un crédito al ICETEX y así ingresó a estudiar en la Universidad Gran Colombia Seccional Armenia, siendo ese motivo académico el único por el cual transitoriamente se trasladó a dicha ciudad. 3. El 29 de enero de 2012, al cumplir sus 18 años, el actor tenía que acudir al llamado del Ejército Nacional para definir su situación militar, convocatoria de incorporación esta que se realizó en el mes de abril siguiente y a la cual no pudo presentarse por razones académicas.

Sin embargo, su progenitor acudió y solicitó orientación del capitán del Distrito Militar No. 21, en el sentido de presentar todos los documentos para tramitar su libreta militar de segunda clase, los cuales fueron rechazados por el militar. 4. En virtud de lo anterior, el actor presentó derecho de petición el 12 de diciembre de 2012, a través del cual solicitó el trámite respectivo y allegó todos los documentos requeridos.

Mediante oficio 266/MD-CD-JEDEH-DIRCR-ZONNA3-DIM21-ATUS, el Distrito dio respuesta de manera negativa y a juicio del petente con insuficiente sustentación jurídica, motivo por el cual presentó tutela con el propósito de obtener el amparo de su derecho fundamental. 5. En sentencia del día 7 de febrero de 2013, el Tribunal Superior de Pasto concedió el amparo deprecado y ordenó al Distrito Militar No. 21 de Ipiales que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de la providencia envíe el escrito petitorio presentado por el accionante, al Comandante de la Tercera Zona de Reclutamiento con sede en Cali para que efectúe el trámite requerido. 6.

Después de 4 meses, el accionante indagó telefónicamente con la Tercera Zona de Reclutamiento si existía solicitud para el trámite de su documentación por parte del Distrito Militar No. 21, obteniendo respuesta negativa. Ante ello, el mencionado interpuso incidente de desacato el día 19 de julio de 2013, y en virtud de esa actuación el Distrito Militar aludido emitió el oficio No 4014 de fecha 19 de julio de 2013, donde manifestó que en cumplimiento a lo dispuesto por el Comandante de la Tercera Zona de Reclutamiento, se había registrado la expedición de recibo por valor de $89.000 por concepto del pago de la tarjeta militar, motivo por el cual se solicitaba la presencia de alguno de sus padres, a fin de retirar el documento en referencia y para que se procediera al pago de tal suma en el Banco de Occidente.

En virtud de dicha información, el juez colegiado no falló a su favor el incidente de desacato. 7. Cuando sus padres se acercaron al Distrito Militar No. 21 a fin de reclamar el recibo, el Capitán Dadinson Mosquera Niño los atendió de manera arbitraria, manifestándoles que no expediría el mismo y les hizo entrega del oficio distinguido con el No. 0422 de fecha 9 de agosto de 2013, donde les exige el aporte de una documentación orientada a la liquidación y cobro de la cuota de compensación militar que debe pagar como quiera que se trata de un indígena desligado de su territorio cuyos padres cuentan con capacidad económica, lo cual ha ocasionado que hasta la fecha aún no obtenga su libreta militar.

8. EDISON ALEJANDRO DÍAZ CORAL acudió a la acción constitucional en aras de obtener la tutela de sus derechos fundamentales a la igualdad, diversidad étnica, libre desarrollo de la personalidad, educación y a la personalidad jurídica, para que se le ordene al Comandante del Distrito Militar No 21. del Ejercito Nacional con sede en Ipiales, que entregue el respectivo recibo por el valor de $89.000 correspondientes al pago de su libreta militar en calidad de indígena, y de esta manera se le expida la libreta militar de segunda clase.

2. EL FALLO IMPUGNADO Previa referencia a la jurisprudencia constitucional en punto de la protección de la identidad cultural indígena, la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto concedió el amparo demandado por las siguientes razones: 1. La Ley 48 de 1993 consagra en su artículo 27 las exenciones a la prestación del servicio militar y el pago de la cuota de compensación militar, siendo así que el literal b) contempla a los indígenas que residan en su territorio y conserven su integridad cultural, social y económica. 2.

Asimismo, en relación con la mencionada cuota, el artículo 21 de la misma normatividad dispone que serán clasificados quienes por razón de una causal de exención, inhabilidad o falta de cupo, hayan sido eximidos de la prestación del servicio castrense. Por su parte, la Ley 1184 de 2008 que regula dicha contribución, dispone igualmente que de su pago están exonerados los indígenas, en los términos antes expuestos. 3.

Con base en ello, deviene claro que los documentos exigidos por el accionado para determinar el valor de la cuota de compensación militar en su condición de indígena para efectos de definirle su situación no son de recibo, pues es precisamente esa calidad la que lo exonera de dicho pago según lo dispuesto en la ley. 4. Tampoco son aceptables los argumentos relacionados con la capacidad económica de sus progenitores y su desligamiento territorial en atención a sus estudios, por cuanto su salida del resguardo sólo tiene carácter temporal en consideración a sus compromisos académicos y bajo ese entendido, mal puede el demandado esgrimir tales requisitos para condicionar la entrega de la libreta miliar a la cual tiene derecho al peticionario.

En consecuencia, tuteló los derechos aludidos y así “ORDENA al DISTRITO MILITAR No. 21 de IPIALES representado por el Capitán MOSQUERA NIÑO DADISON que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta decisión haga entrega de la libreta militar al accionante.

3. LA IMPUGNACIÓN El COMANDANTE DEL DISTRITO MILITAR No. 21 impugnó el fallo y para ello reiteró los argumentos contenidos en el libelo de tutela, relativos a que: 1. En su momento se respondieron oportunamente los derechos de petición presentados por el accionante y así mismo la acción de tutela que incoara, en el sentido de informarlo sobre su condición de remiso ante su inasistencia a las citaciones y fechas para la definición de su situación militar, tanto a la convocada para la Institución Educativa Sucre y a las definidas para el Resguardo Indígena de Pastas Aldana en coordinación con su Gobernador; así como del procedimiento para levantar tal calidad. 2.

Luego de agotar el trámite pertinente, la Junta de Remisos, mediante acta No. 3 del 4 de marzo de 2013, resolvió levantar la condición de remiso al actor sin la imposición de multa, e igualmente dispuso su calificación sin recibo para la definición de su situación militar, siendo así como en su momento se informó al Tribunal de Pasto que, en acatamiento a lo dispuesto por el Comandante de la Tercera Zona de Reclutamiento, el 19 de julio siguiente se registró la expedición del recibo por valor de $89.000 por concepto del pago de la tarjeta militar del actor en su condición de indígena. 3.

Sin embargo, en dicho oficio hizo falta aclarar que de conformidad con el artículo 4 del decreto 2124 de 2008, que reglamenta la ley 1184 del mismo año, los indígenas que convivan desligadamente de su territorio y de su integridad cultural, social y económica, que no resulten seleccionados para prestar el servicio militar y sean clasificados deben cancelar la cuota de compensación militar en las condiciones de que trata el artículo 1° de esta última ley. 4.

Así las cosas y revisada la información y documentación aportadas por el quejoso a través de sus solicitudes y la acción constitucional, se hace necesario determinar el valor que debe pagar aquél por tal concepto, ello si en cuenta se tiene que reside por fuera de su territorio y las propiedades que ostentan sus padres no son a título colectivo sino personal. 5.

En consecuencia, esa Institución en modo alguno se ha sustraído del cumplimiento del fallo de tutela dictado por el Tribunal de Pasto ni de sus obligaciones en punto de la expedición de la libreta militar del accionante y por el contrario, sus actuaciones se han ceñido en todo momento a la normatividad pertinente, siendo así que no resulta viable dar cumplimiento a lo ordenado por el a quo en el sentido de entregar ese documento al actor en el término de 48 horas, como quiera que no es posible proceder a ello en ningún caso hasta tanto el ciudadano no pague en el Banco de Occidente el valor que se haya determinado en el respectivo recibo. 4.

CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto. 2. Importante es precisar que conforme lo ha señalado la jurisprudencia constitucional, la acción de tutela es un mecanismo subsidiario y excepcional tendiente a proteger los derechos fundamentales de las personas, cuando aquellos resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, siempre que la persona carezca de otros medios de defensa judicial. 3.

La jurisprudencia constitucional ha precisado lo siguiente en relación con los pueblos indígenas en condición de titulares de derechos fundamentales y sujetos de especial protección constitucional y la consideración de su diversidad y autonomía como elementos imprescindibles para la adecuada interpretación y aplicación de normas y principios para la protección, respeto y garantía de sus derechos: “En virtud del espíritu participativo y pluralista de la Constitución del 91, la población indígena pasó de ser considerada como una simple realidad fáctica, para pasar a ser sujeto de derechos fundamentales.

En este contexto, una población que históricamente ha sido marginada por la sociedad y el Estado colombianos logró un posicionamiento que le ha permitido revindicar de manera paulatina la situación de discriminación de la que tradicionalmente ha sido objeto. A partir de ello, la Carta consagró mandatos expresos al Estado encaminados a proteger la diversidad cultural de los pueblos indígenas, entre los cuales se destacan el reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural de la Nación (Art. 7°); garantizar la igualdad y dignidad de las diferentes culturas existentes en el país (Art. 70); la protección de las riquezas culturales y naturales de la Nación (Art. 8); y la reivindicación de las lenguas y dialectos de los grupos étnicos como oficiales dentro sus territorios (Art. 10); entre otros.

En desarrollo de estos mandatos, la jurisprudencia constitucional ha venido reconociendo como “derechos fundamentales de los pueblos indígenas, entre otros, el derecho a la integridad étnica y cultural que comprende el derecho a la supervivencia cultural, el derecho a la preservación de su hábitat natural, el derecho a la propiedad colectiva sobre la tierra habitada por la comunidad, el derecho a determinar sus propias instituciones jurídicas, el derecho a administrar justicia en su territorio y a regirse por sus propias normas y procedimientos, el derecho de la comunidad a determinarse por su cosmovisión religiosa y a hacerla valer ante terceros, el derecho a participar en la toma de decisiones que puedan afectarlos y el derecho a acudir a la justicia como comunidad.” Adicional a ello, esta Corporación ha entendido que estas garantías deben ser analizadas a la luz del Convenio 169 de la OIT “Sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes”, el cual fue aprobado por el Congreso de Colombia mediante la Ley 21 de 1991 y hace parte del bloque de constitucionalidad.

En este documento el Estado Colombiano asumió la obligación de garantizar el respeto de la autonomía y el autogobierno de las comunidades indígenas, así como la prohibición de intervenir en asuntos propios de la esfera de gobierno de la comunidad. Como se desprende de lo anterior, la Carta del 91 realizó una serie de mandatos encaminados a la protección de la diversidad cultural de los pueblos indígenas, lo cual permite que hoy estos sean tenidos como sujetos de derechos.

Esta defensa debe ser vista tanto desde el punto de vista colectivo de la comunidad, como de manera individual a cada uno de sus miembros. De esta manera, “el derecho a la identidad cultural se proyecta en dos dimensiones una colectiva y otra individual. La primera se trata de la protección constitucional que se le otorga a la comunidad como sujeto de derechos y la segunda la protección que se le otorga al individuo para poder preservar el derecho de esa colectividad.

Lo anterior comprende dos tipos de protección a la identidad cultural una directa que ampara a la comunidad como sujeto del derecho y otra indirecta que ampara al individuo para proteger la identidad de la comunidad. La protección a la identidad cultural de la comunidad como sujeto de derechos no supone que no se deban garantizar las manifestaciones individuales de dicha identidad ya que la protección del individuo puede ser necesaria para la materialización del derecho colectivo del pueblo indígena al cual pertenece.”  El elemento principal en el que se inspira la protección especial es en ambos casos la existencia de una cosmovisión cultural autónoma por parte de las comunidades, la cual, en virtud del artículo 7° Superior, es considerada un derecho fundamental a través del reconocimiento y protección de la identidad cultural de los pueblos indígenas.

Este derecho “se materializa, entre otras manifestaciones, en la medida en que las comunidades que no ostentan los valores culturales y sociales de la sociedad mayoritaria puedan ejercer sus derechos fundamentales de acuerdo con su propia manera de ver el mundo.” Bajo esta perspectiva, la protección de la identidad cultural adopta un doble sentido: i) como derecho fundamental y ii) como principio rector que debe ser tenido en cuenta para definir el alcance de los demás derechos fundamentales de la población indígena, bajo el entendimiento de que los sujetos protegidos tienen una cosmovisión distinta a la de la mayoría”. 4.

En el asunto sub examine, la queja constitucional se contrae a que EDISON ALEJANDRO DÍAZ CORAL, quien pertenece al Resguardo Indígena de Pastas de Aldana, a la fecha y pese a diversas solicitudes e incluso la interposición de una acción de tutela, no ha logrado obtener la expedición de su libreta militar por parte del Comandante del Distrito Militar No. 21 de Ipiales, ello pese incluso a que el Comandante de la Tercera Zona de Reclutamiento, al momento de levantar su condición de remiso en atención a la exención para la prestación del servicio dada su calidad indígena, ordenó el registro de la expedición de un recibo por valor de $89.000 por concepto del pago de tal documento.

Lo anterior por cuanto el Distrito Militar accionado aduce que, previo a ello y de conformidad con el artículo 4 del decreto 2124 de 2008, el accionante debe pagar la cuota de compensación militar de que trata la ley 1184 de 2008, como quiera que se trata de un indígena que convive desligadamente de su territorio y de su identidad cultural, social y económica, cuyos padres cuentan con capacidad económica al poseer diversos inmuebles. 4.1.

Pues bien, encuentra la Sala que razón le asistió al a quo al conceder el amparo deprecado, mientras que los argumentos expuestos por el censor no ofrecen la contundencia para derruir las conclusiones del Tribunal, motivo por el cual se ratificará el fallo impugnado. 4.2. En efecto, la Ley 48 de 1993, por medio de la cual se reglamentó el servicio de reclutamiento y movilización, dispone en su artículo 27 las exenciones en la prestación del servicio militar, de la siguiente forma:

ARTÍCULO

27. EXENCIONES EN TODO TIEMPO. Están exentos de prestar el servicio militar en todo tiempo y no pagan cuota de compensación militar: a. Los limitados físicos y sensoriales permanentes. b. Los indígenas que residan en su territorio y conserven su integridad cultural, social y económica. (Subrayas de la Sala). El artículo 21 ibídem dispone: CLASIFICACIÓN. Serán clasificados quienes por razón de una causal de exención, inhabilidad o falta de cupo, hayan sido eximidos de la prestación del servicio militar bajo banderas.

(Subrayas de la Sala) Por su parte, la Ley 1184 de 2008 que regula la cuota de compensación militar, establece: ARTÍCULO 6o. Quedan exentos del pago de la Cuota de Compensación Militar los siguientes: (..) 3. Los indígenas que residan en su territorio y conserven su integridad cultural, social y económica. 4.3. En el caso particular, se tiene que el actor fue declarado remiso debido a su inasistencia a las citaciones que se le hicieran para la definición de su situación militar, quien en consecuencia elevó solicitud al Distrito Militar No. 21 por medio de la cual explicó las razones de tipo académico que se lo impidieron, puso de presente su condición de indígena para efectos de la exención en la prestación del servicio y el pago de la cuota de compensación y solicitó se dispusiera el trámite de definición de su situación militar para la entrega de la libreta respectiva.

En su momento, la dependencia castrense le informó de su condición de remiso y del procedimiento que debía adelantar ante la junta de remisos con tal finalidad. 4.4. Se acreditó dentro del plenario que la junta mencionada se realizó el 1 de marzo de 2013, y en la misma se consignó la exención del actor en atención a su calidad de indígena y se dispuso el levantamiento de su condición de remiso sin la imposición de multa.

Asimismo, se demostró que el Comandante de la Tercera Zona de Reclutamiento ordenó al Distrito Militar No. 21 que procediera a registrar en el sistema la clasificación del actor y expedir recibo por valor de $89.000 por concepto del pago de la libreta militar. 5. Así las cosas, deviene claro que la Tercera Zona de Reclutamiento, con fundamento en la documentación aportada por el quejoso, dio por acreditada su condición de indígena y en tal virtud decretó su exención para la prestación del servicio militar, situación que de conformidad con la normatividad transcrita, apareja automáticamente la exoneración del pago de la cuota de compensación militar. 5.1.

Bajo ese entendido, no resulta de recibo el proceder del Comandante del Distrito Militar No. 21 al condicionar, pese a que su superior ya lo ordenó, la entrega del recibo a la liquidación de dicha contribución tras alegar el estado de clasificación del libelista y el desarraigo de su territorio de conformidad con lo establecido en el artículo 4 del decreto 2124 de 2008, ello por cuanto de un lado la clasificación deviene de la exención misma ya declarada en virtud de la condición indígena del actor de conformidad con el artículo 21 de la Ley 48 de 1993 según ya se vio, y de otro, tal determinación entiende la Sala, implica que el estudio en torno a la vinculación de aquél con su comunidad y la conservación de su integridad cultural, social y económica se encuentra superado mediante la conclusión positiva a la que arribó la Tercera Zona de Reclutamiento. 5.2.

Con todo, resulta pertinente precisar en relación con la acreditación de la condición indígena y su nexo con la comunidad respectiva, lo precisado por la Corte Constitucional en el precedente antes referido: “En atención a ello, la Corte ha entendido que mediante las certificaciones creadas por la propia comunidad se prueba la pertenencia de un individuo a una determinada comunidad y esto a su vez configura una presunción de la existencia de la cosmovisión propia de ésta.

Así, a través de un mecanismo indirecto es posible presumir que una persona conserva la cosmovisión propia de su comunidad y por tanto se hace merecedor de la protección especial del estado a su identidad cultural. Nótese que la certificación en sí misma no acredita de manera directa la identidad cultural. Por el contrario, lo que prueba es la pertenencia a un grupo específico que a su vez permite presumir que el individuo conserva su identidad, haciéndolo, en principio, beneficiario del trato diferenciado.

Esta posición fue adoptada por esta Corporación en sentencia de 2009 en los siguientes términos: “6.5. La condición de ser un indígena que conserva su ‘integridad cultural, social y económica’ es algo que ha de valorarse en el contexto específico de cada cultura y cada caso particular. No obstante, cuando una persona sea presentada por las autoridades tradicionales indígenas como alguien que pertenece a la comunidad  debe presumirse y considerarse que conserva su identidad cultural.

Cuando las autoridades tradicionales se han manifestado, no es la persona indígena la llamada a seguir probando su ‘autenticidad’ o ‘pureza cultural’. Por el contrario, corresponde a quienes no consideren cierta tal manifestación demostrar que la persona en cuestión no conserva su identidad cultural.” (Subrayas propias del texto) 5.3. Por manera que, refulge evidente que las exigencias impuestas por el Distrito Militar No. 21 en punto de la cuota de compensación económica, que en el presente evento se traducen en verdaderos obstáculos para la obtención de la libreta militar del demandante, no cuentan con ningún sustento, de modo que según lo anunciado ab initio, se procederá a confirmar el amparo otorgado, el cual sin embargo será modificado en atención a lo informado por el impugnante, en el sentido que no es posible hacer la entrega del documento hasta tanto no se pague el valor del recibo que para el efecto se expida.

En tal medida, el Comandante del Distrito Militar No. 21 de la ciudad de Ipiales deberá en el término de las 48 horas siguientes a la notificación de este fallo, hacer entrega al actor EDISON ALEJANDRO DÍAZ CORAL o a sus progenitores, del recibo en los términos ordenados por su superior, esto es, por valor de $89.000, y una vez verifique su pago, en un término que no puede exceder de 10 días, procederá a hacer entrega de la libreta militar al mencionado. * * * * * Por lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- CONFIRMAR el fallo impugnado, con la modificación en el sentido que el Comandante del Distrito Militar No. 21 de la ciudad de Ipiales deberá, en el término de las 48 horas siguientes a la notificación de este fallo, hacer entrega al actor EDISON ALEJANDRO DÍAZ CORAL o a sus progenitores, del recibo en los términos ordenados por su superior, esto es, por valor de $89.000, y una vez verifique su pago, en un término que no puede exceder de 10 días, procederá a hacer entrega de la libreta militar al mencionado.

Segundo.- NOTIFICAR esta decisión en la forma prevista por el Decreto 2591 de 1991. Tercero.- REMITIR el diligenciamiento a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Folio 110 ibídem � Sentencia T-465 de 2012 � Folio 83 ibídem � Folio 58 ibídem � Artículo 4°. Los ciudadanos indígenas que convivan desligadamente de su territorio y su integridad cultural, social y económica, que no resulten seleccionados para prestar el servicio militar y sean clasificados deberán cancelar la cuota de compensación militar en las condiciones de que trata el artículo 1° de la Ley 1184 de 2008.

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