CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Impugnación Tutela No. 70.515 ALBA O. DUQUE ZULUAGA Corte Suprema de Justicia República de Colombia Impugnación Tutela No. 70.515 ALBA O. DUQUE ZULUAGA Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Aprobado acta N° 405.

Bogotá D. C., cuatro (4) de diciembre de dos mil trece (2013). A S U N T O Decide la Sala la impugnación presentada por la accionante ALBA OLIVA DUQUE ZULUAGA, frente al fallo proferido el 8 de octubre hogaño por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE CALI, mediante el cual le negó la tutela interpuesta en contra de los JUZGADOS 15 PENAL DEL CIRCUITO y 3º DE EJECUCIÓN DE PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD y la FISCALÍA 50 SECCIONAL, todos con sede en esa misma ciudad, por la presunta violación de sus derechos fundamentales al debido proceso y defensa; tramite al que fueron vinculados los sujetos procesales de la actuación objeto de censura por la accionante.

ANTECEDENTES I.

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los hechos que motivaron la solicitud de amparo constitucional, fueron sintetizados por el Tribunal así: “Indica la actora que: i) el día 5 de julio del año en curso fue detenida en el municipio de Sabaneta – Antioquia- puesto que en su contra obraba una orden de captura proferida por el juzgado tercero de ejecución de penas y medidas de seguridad de Cali, entidad que vigila la condena proferida en su contra por el Juzgado 15 Penal del Circuito de Cali, que la condenó por el delito de contrabando a una pena de 36 meses de prisión; ii) que si bien en la sentencia condenatoria le concedió la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, el Juez Ejecutor revocó, este beneficio por la no suscripción de la caución prendaría; iii) considera que esta situación es injusta pues desconocía que se estuviese tramitando un proceso penal en su contra, dado que se surtió en el departamento del Valle y ella reside en Antioquia y que nunca fue notificada por parte de la fiscalía o los juzgados de conocimiento y/o ejecución de penas de ninguna actuación judicial; iv) también considera que no contó con una adecuada defensa técnica durante las etapas de investigación y juzgamiento.” II.

PRETENSIONES Solicita la libelista se le tutele los derechos fundamentales invocados, y, en lo básico, se decrete la nulidad de su proceso desde la etapa de instrucción, y atendiendo la fecha de los hechos, se declare la cesación del procedimiento por prescripción. III. INFORME DE LOS ACCIONADOS Y VINCULADOS El Juzgado 15° Penal del Circuito de Cali realizó un resumen de las actuaciones surtidas en el proceso judicial, remitiendo la encuadernación en su poder.

La Fiscalía 50 Seccional de Cali defendió su actuación, informado que la accionante fue citada en varias ocasiones sin lograrse resultados positivos, por lo que fue declarada persona ausente respetando las formas propias que para tal fin señala el estatuto procedimental. Por su parte, el apoderado judicial de la Dirección de Impuestos Nacionales –DIAN- se limitó a señalar los acontecimientos que dieron origen al proceso penal en contra de la accionante.

IV. DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali, mediante la sentencia referenciada, decidió no tutelar los derechos fundamentales reclamados por la actora considerando, en lo esencial, que no existió irregularidad alguna en el trámite adelantado por la fiscalía para finalmente vincularla como persona ausente, coligiendo, de todos los datos que arroja el expediente, que ella conocía de la actuación adelantada en su contra y su aptitud fue contumaz.

De igual forma estimó inviable el accionamiento para privar de sus efectos la sentencia condenatoria emitida en su disfavor, en virtud del principio de residualidad que lo gobierna. V. DE LA IMPUGNACIÓN A cargo de la parte demandante quien sustentó los motivos de su disenso con argumentos similares a los expuestos en el libelo introductorio, insistiendo en la vulneración al debido proceso que le produjo la falta de enteramiento oportuno de la investigación adelantada en su contra.

C O N S I D E R A C I O N E S De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, de la cual es su superior funcional. La Sala confirmará el fallo impugnado, conforme las razones que a continuación se exponen: El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover la petición de amparo ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o si existe cuando se utiliza como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

Al respecto, el legislador instituyó diversas herramientas al interior del proceso para que los sujetos procesales sean oídos, reclamen la protección de sus derechos constitucionales e intenten la modificación de una decisión que consideren lesiva de sus pretensiones. Contempló una serie de recursos que resultan idóneos para lograr el restablecimiento del orden jurídico quebrantado y el respeto de las garantías constitucionales y legales, para así provocar el escrutinio de la determinación judicial por otros funcionarios, los que están igualmente llamados a velar por la preservación de la integridad de los derechos consagrados en la Carta Política.

Es por ello que, en reiteradas oportunidades esta Corporación ha sostenido que la procedencia del amparo constitucional contra decisiones judiciales está atada a que previamente se agoten todos los mecanismos ordinarios de defensa judicial, pues, salvo el caso del perjuicio irremediable debidamente comprobado, el juez de tutela no puede desconocer la existencia del juez ordinario e invadir su competencia. Conforme con lo anterior, el excepcional mecanismo deviene improcedente en cuanto la accionante, quien cuestiona el fallo dictado en su contra el 8 de julio de 2011 que la condenó por el delito de contrabando, no satisfizo el requisito de procedibilidad referido al agotamiento de la totalidad de los instrumentos de defensa que tenía a su haber dentro de la actuación, que no eran distintos a la interposición del recurso de apelación con el eventual surgimiento de interés para impetrar el extraordinario de casación, de manera que no resulta válido que intente ahora revivir tal oportunidad y subsanar así su omisión respecto a la interposición de los mismos.

Pese a que en el libelo de tutela, su queja se contrae a la indebida convocatoria a las diligencias por parte de la Fiscalía, lo cual habría conllevado a que no tuviera noticia sobre las actuaciones y determinaciones adoptadas en su contra, lo cierto es que para la Sala, razón le asiste al a quo en cuanto a que el ente investigador sí agotó los medios que estaban a su alcance para lograr su comparecencia al proceso, y ante la imposibilidad para ello, debió proceder a declararla persona ausente y a designarle una defensora de oficio para su representación, de modo que mal podría hablarse de vulneración a derecho alguno. En efecto, conforme la inspección judicial practicada al expediente y la información allegada al accionamiento, se tiene que, en virtud de la denuncia interpuesta por la Unidad Penal Aduanera de la Dirección de Impuestos y Aduana Nacionales, por la incautación de una mercancía, al parecer de contrabando, la Fiscalía 50 Seccional de Cali logró formalizar la respectiva investigación en contra de la accionante, quien declaró ante esa entidad ser la propietaria de los bienes retenidos.

Con fundamento en los datos de residencia y número telefónico suministrados por la señora DUQUE ZULUAGA ante la DIAN al momento de declararse propietaria de la mercancía decomisada, coincidente con los registrados por ella misma en su formulario único tributario, la Fiscalía accionada procedió a citarla para escucharla en diligencia de indagatoria.

Con ese propósito, pasó a librar despacho comisorio a la Fiscalía en la ciudad de Medellín, lugar de domicilio reportado por la investigada, siendo atendido por la Fiscalía 61 Seccional de esa ciudad, quien lo devolvió sin diligenciar por desconocerse la dirección residencial señalada, y no lograrse establecer comunicación con el abonado telefónico proporcionado.

Así las cosas, y con el fin de vincularla a la investigación, mediante resolución del 15 de marzo de 2010 la Fiscalía libró orden de captura en su contra, la cual no pudo materializarse. El día 16 de abril de ese mismo año, la Fiscalía la emplazó mediante edicto, solicitando su comparecencia al proceso, sin ningún resultado positivo. En consecuencia, el 26 de abril de 2010, y de conformidad con lo establecido en el artículo 344 del C. de P. P., procedió a declararla persona ausente y a designarle una defensora de oficio, a quien se le notificó el cierre de la investigación, como la resolución de acusación calendada el 15 de junio siguiente, al reiterarse en el informe No 76138220, rendido por el C.T.I. de la Fiscalía, que pese a las labores adelantadas para ubicar a la procesada, ello no fue posible.

Ya dentro de la etapa de la causa, el Juzgado 15 Penal del Circuito de Cali, una vez evacuadas las audiencias preparatoria y pública de juzgamiento, esta última en la cual la defensora de oficio abogó en beneficio de la acusada, emitió el 8 de julio de 2011 sentencia condenatoria en contra de la procesada, frente a la cual no se interpuso recurso alguno, pese haber sido notificada.

Del anterior recuento procesal deviene claro que no se presentó negligencia o abierta omisión de los demandados en dejar de lado su deber de convocarla y enterarla de las decisiones y actos que se iban desplegando, pues ante la imposibilidad en su momento de lograr su ubicación y comparecencia, sus derechos fueron garantizados mediante la representación judicial de la profesional del derecho de oficio, quien se notificó de las diversas determinaciones adoptadas dentro de un proceso que se adelantó con estricto cumplimiento de las etapas procedimentales dispuestas en el sistema que lo rigió, esto es, el contenido en la ley 600 de 2000.

Es claro que la Fiscalía desde la interposición de la denuncia, surtió diversas actuaciones previas para la localización de la demandante confiando en la información de ubicación suministrada por ella misma, solicitando, incluso, el apoyo de otra agencia fiscal en la ciudad de Medellín en orden a escucharla en diligencia de injurada, que no permiten hablar en estricto sentido de una inacción de su parte antes de la emisión de la orden de captura.

Por ello, no puede pretenderse que por vía de tutela se disponga la anulación del proceso y se repitan las actuaciones válidamente cumplidas, atribuyendo al ente investigador la responsabilidad de no haberle notificado las decisiones adoptadas en su curso, cuando la realidad procesal informa lo contrario siendo que, por voluntad propia la demandante se sustrajo al desarrollo del proceso renunciando así al ejercicio de su derecho a la defensa material, de todos modos salvaguardado por la apoderada de oficio designada, quien obró conforme las circunstancias procesales se lo permitieron.

No podría concluirse, como lo pretende la demandante, que ella se encuentra en situación de debilidad manifiesta por haberse enterado de la sentencia emitida en su contra cuando fue capturada, esto es, cuando ya no podía ejercer el derecho de defensa frente a su proceso, pues el acontecer procesal indica que desde un comienzo tuvo conocimiento de la actuación penal que cursaba en su contra por hechos relacionados con la incautación de una mercancía que informó ser de su propiedad momentos después de su decomiso por las autoridades aduaneras.

Así las cosas, que la hoy sentenciada no haya concurrido a las diligencias para así proponer las irregularidades que en su sentir se habían presentado en punto de su vinculación procesal, no significa que se hubiesen quebrantado sus derechos fundamentales, máxime cuando, como ya se vio, ello no se originó en las actuaciones de las demandadas, sino en su propio comportamiento renuente ante la justicia. En otras palabras, si la accionante renunció de manera voluntaria al ejercicio de sus derechos de contradicción y la defensa material, y omitió interponer oportunamente los recursos procedentes para hacer las solicitudes tendientes a que sus pretensiones salieran avantes, su intención para revivir esas etapas carecen de vocación de prosperidad, porque de lo contrario se desconocería abiertamente el carácter residual del instrumento constitucional, ya que no es posible invocarlo como una alternativa frente a los procedimientos legales diseñados por el legislador.

Por otra parte, no se evidencia tampoco la trasgresión del derecho a la defensa de la quejosa dentro del mencionado proceso penal. Como ya se expuso, desde el momento en que fue declarada persona ausente, se le designó una defensora de oficio con quien se agotaron las diversas fases procesales, y especialmente en la audiencia pública de juzgamiento, presentó sus respectivos alegatos orientados a su favorecimiento.

Ahora, el hecho que la estrategia defensiva no hubiera sido profusa, no implica per se que dicha metodología haya sido nugatoria de sus derechos. Lo propio es predicable del hecho de no haber interpuesto recursos en contra de la sentencia, como quiera que la defensora pudo no considerarlos pertinentes, al igual que el Agente del Ministerio Público, quien de haber advertido una irregularidad atentatoria de sus derechos se encontraba en la obligación de intervenir para subsanarla.

Así, la ausencia de recursos por parte de esos sujetos procesales no se traduce en una afrenta a sus garantías, y ello en modo alguno impedía que la actora a nombre propio lo hiciera, lo cual no acaeció debido a su incuria como se ha venido exponiendo. En suma, la solicitud de amparo constitucional habrá de ser declarada denegada, para lo cual se confirmará la sentencia de tutela de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado LUÍS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Folio 71 cuaderno de tutela. _1247636078.doc