CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Impugnación Tutela No. 70.511 LUIS ACOSTA GALVIS Corte Suprema de Justicia República de Colombia Impugnación Tutela No. 70.511 LUIS ACOSTA GALVIS Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Aprobado acta N° 405.

Bogotá D. C., cuatro (4) de diciembre de dos mil trece (2013). A S U N T O Decide la Sala la impugnación presentada por el apoderado del accionante LUIS ACOSTA GALVIS, frente al fallo proferido el 2 de octubre hogaño por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SANTA MARTA, mediante el cual le negó la tutela interpuesta en contra del JUZGADO 5º PENAL DEL CIRCUITO CON FUNCIONES DE CONOCIMIENTO y la FISCALÍA 11 SECCIONAL, ambos con sede en esa misma ciudad, por la presunta violación de sus derechos fundamentales al debido proceso, libertad, igualdad y defensa; tramite al que fue vinculada la pate civil del proceso objeto de censura por el accionante.

ANTECEDENTES I.

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los hechos que motivaron la solicitud de amparo constitucional, fueron sintetizados por el Tribunal así: “El apoderado judicial del actor, manifestó que el 2 de mayo de 2.005 resultó fallecido en esta ciudad el señor Hugo Galvis Puerto con ocasión de un accidente de tránsito, acontecer por el cual la Fiscalía 19 Seccional URI dictó Resolución de Apertura de investigación y posteriormente fue asignado el conocimiento del asunto a la FISCALÍA ONCE SECCIONAL de Santa Marta, cuyo titular adelantó las diligencias que consideró pertinentes para llegar a la calificación del mérito sumarial, entre ellas, la admisión de la parte civil.

Indico que Fiscalía General de la Nación omitió citar a la audiencia de conciliación a que estaban obligados, a la luz de lo preceptuado en el artículo 41 y 42 del Código de Procedimiento Penal, carencia en la cual también incurrió la defensa Técnica, es decir que obviaron materializarle un derecho procesal al sindicado que higuera podido sustraerlo de una posterior condena penal, lo cual riñe con los derechos fundamentales consagrados en la Constitución y en la Convención Americana de Derechos Humanos por cuanto se denota una falta de garantías en el proceso y una carencia de defensa técnica oportuna.

Señaló que su cliente no es abogado y que por consiguiente no tenía conocimiento que el delito por el que se procedía podía ser objeto de conciliación, con lo cual se hubiera mejorado su situación, lo que fue omitido tanto por el ente instructor como por el defensor y que hubiera podido ser subsanado de oficio en la etapa de juicio, pero que tampoco se hizo por parte del juez que conoció del asunto, por lo que se hace necesario decretar la nulidad a partir del auto que decreta cerrada la etapa probatoria en la audiencia pública para que se proceda a citar a las partes a conciliación con el fin de que se restablezcan los derechos fundamentales de ACOSTA GALVIS.

Sostuvo que de otro lado se evidencia un nuevo y mayor reproche que constituye una vía de hecho por parte de la judicatura y es la carencia de notificaciones o mejor la falta de envío de comunicaciones para el enteramiento personal al encausado de la sentencia y del auto que la corrigió, pues nunca recibió las obligatorias citaciones, lo que es una flagrante y evidente violación a los derechos fundamentales de su cliente.

Precisó que en efecto del estudio del expediente se observa que la Secretaría del JUZGADO QUINTO PENAL DEL CIRCUITO de Santa Marta, posterior a la sentencia del 17 de junio de 2.009 en ningún momento envió las citaciones para notificarla al procesado como tampoco al respecto del auto que la corrige siendo un interlocutorio que debió haberse notificado a la luz de lo dispuesto en los artículos 178 y 180 de la Ley 600 de 2.000, actuación omisiva con la que se le previó a su defendido de la posibilidad de ejercer la defensa materia como también del enteramiento de la sentencia que se había emitido en su contra y del auto que la corregía. Denunció que curiosamente posterior a la entrega del expediente por parte del JUZGADO QUINTO PENAL DEL CIRCUITO de Santa Marta al centro de Servicios Judiciales a efectos de ser archivado, aparece una comunicación dirigida al señor ACOSTA GALVIS con una fecha anterior a la sentencia y que no está foliado, irregularidad que deja muchos vacios por la forma como este escrito se incorporó al cartulario, lo que evidencia que nunca se envió tal comunicación, pues su cliente al ser citado a la audiencia preparatoria asistió pero no existe prueba que con posterioridad a tal diligencia haya recibido citación alguna por parte del despacho y en especial las relacionadas con la sentencia y el auto que la corrigió. Concluyó manifestando que al ignorar su cliente que se había dictado sentencia en su contra se le vulnera el Debido proceso y el Derecho de Defensa, este que lleva implícito el principio de doble instancia toda vez que se le cercena el derecho a interponer recursos, nulidades etc., en desarrollo del derecho de defensa material que le asiste.” II.

PRETENSIONES Solicita el actor se le tutele los derechos fundamentales invocados, y, en lo básico, se decrete la nulidad de todo lo actuado a partir de la resolución de cierre de la investigación, para que de esta forma quede sin efectos la sentencia emitida en su contra y la fiscalía pueda cumplir con su obligación de citar a audiencia de conciliación. III.

INFORME DE LOS ACCIONADOS Y VINCULADOS La Fiscalía 11 Seccional de Santa Marta, se opuso a todas las pretensiones de la demanda de tutela, sosteniendo que la falta de citación a la audiencia de conciliación echada de menos no vulnera el debido proceso, pues al no ser un requisito de procedibilidad de la acción penal, su omisión no impide que se desarrollen las etapas subsiguientes en el proceso, como lo tiene dicho la jurisprudencia de esta Corporación a la que se remite.

Igualmente, indicó que la actitud activa que tuvo el actor a lo largo del proceso impide considerar que le fue cercenado su derecho a la defensa, cuando lo visto es que estuvo siempre asistido por su defensor de confianza o de oficio. El Juzgado 5° Penal del Circuito de Santa Marta también se opuso a la procedencia de la solicitud de amparo, defendiendo la actuación realizada por la Fiscalía. En cuanto al reproche que hace el libelista frente a la notificación de la sentencia señaló que efectivamente el secretario del Juzgado cometió el error de no foliar el oficio No 1898 y de colocarle como fecha de elaboración el día 8 de junio de 2009, cuando la real era el 18 de junio de ese mismo año. Sin embargo indicó que tal equivocación no alteró la notificación de la sentencia, pues el citatorio fue claro en solicitar su presencia para enterarlo personalmente de dicha decisión, como ocurrió con su defensora El apoderado de la Parte Civil dentro del proceso penal, solicitó denegar el accionamiento, fundamentado en el derecho que le asiste a la víctima a una actuación justa sin dilaciones y al resarcimiento de los perjuicios como consecuencia del hecho dañoso causado por el accionante, quien no mostro intención de resarcir los perjuicios en forma integral.

IV. DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, mediante la sentencia referenciada, decidió no tutelar los derechos fundamentales reclamados por el actor, considerando, en lo esencial, que la omisión que le es atribuida a la fiscalía no constituye ninguna irregularidad sustancial que socave la estructura del proceso que le fue seguido, menos aún cuando su defensor de confianza tuvo oportunidades para solicitar cualquier acercamiento procesal con los afectados de la comisión del delito.

De igual forma, estimó inviable el accionamiento para privar de sus efectos la sentencia condenatoria emitida en disfavor, cuando el paginario demuestra que la misma le fue notificada debidamente. V. DE LA IMPUGNACIÓN A cargo de la parte demandante quien sustentó los motivos de su disenso con argumentos similares a los expuestos en el libelo introductorio, insistiendo en la vulneración al debido proceso que produjo la omisión en que supuestamente incurrió la fiscalía al no citar a la audiencia de conciliación ordenada por los artículos 41 y 42 de la ley 600 de 2000, en la que hubiera podido provocar la terminación anticipada del proceso indemnizando integralmente los perjuicios, por ejemplo.

Asimismo, recabó en la falta de notificación de la sentencia de primera instancia. Adujo que “si bien es cierto existe dentro del expediente un citatorio sin foliar y mal adosado, también lo es que este citatorio no se envió y por consiguiente no pudo ser notificado en debida forma”. C O N S I D E R A C I O N E S De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta, de la cual es su superior funcional.

La Sala confirmará el fallo impugnado, conforme las razones que a continuación se exponen: La solicitud de protección constitucional formulada por el actor está dirigida a que se repitan las actuaciones llevadas a cabo al interior del proceso penal adelantado en su contra, censurando, de un lado, la supuesta omisión cometida por el ente investigador de citar a la audiencia de conciliación ordenada por los artículos 41 y 42 de la ley 600 de 2000; y de otra parte, el trámite de notificación seguido respecto del fallo de primera instancia que lo sentenció como autor responsable del delito de homicidio culposo, el cual considera efectuado de forma irregular, al no habérsele comunicado, oportunamente, la existencia de esa decisión, cercenándose de esta manera sus garantías fundamentales.

Sin embargo, considera la Corte que la solicitud de amparo deviene en improcedente, al no advertirse una vulneración de derechos constitucionales, en la forma como es argüida en el libelo, que justifique la intervención constitucional, como también pudo exponerlo la Corporación, en otras de sus Salas de Tutelas, al resolver un asunto de similar connotación fáctica y jurídica.

En efecto, aunque el actor señala que fue la omisión del Juzgado demandado de librarle la comunicación pertinente, en procura de efectuar la notificación personal de la sentencia de primera instancia emitida en su contra, lo que impidió que la misma fuera impugnada debidamente, el libelista pierde de vista que la actitud desinteresada del sindicado en desarrollo del proceso penal, cobra vital importancia al momento de estudiar la procedencia o no del amparo solicitado.

Ciertamente, desde antaño la Corte Constitucional ha precisado la necesidad de distinguir “entre el procesado que se oculta y el sindicado que no tiene oportunidad de enterarse de la existencia del proceso, para efectos de determinar los derechos que les asiste. Así, cuando la persona se oculta, está renunciando al ejercicio personal de su defensa y delegándola en forma plena en el defensor libremente designado por él o en el que le nombre el despacho judicial del conocimiento.

No obstante, conserva la facultad de hacerse presente en el proceso en cualquier momento e intervenir personalmente en todas las actuaciones a que haya lugar de acuerdo con la etapa procesal respectiva; pero no puede pretender que se repitan las actuaciones ya cumplidas, aunque sí solicitar la declaración de nulidad por falta de defensa técnica”.

En cambio, del todo diferente es la situación de quien sin ocultarse " no comparece debido a que las autoridades competentes no han actuado en forma diligente para informar al sindicado la existencia del proceso, pues frente a este hecho, el procesado cuenta con la posibilidad de solicitar, en cualquier momento, la nulidad de lo actuado y, si ya se ha proferido sentencia definitiva ejecutoriada, puede acudir a la acción de tutela, siempre y cuando las acciones y recursos legales no sean eficaces para restablecerle el derecho fundamental que se le ha vulnerado".

Entonces, como en este asunto lo que se advierte es que el actor no sólo conocía de la existencia del proceso penal que le era adelantado, sino que además desde sus inicios otorgó poder a un profesional del derecho para la defensa de sus intereses, mal puede ahora alegar en su beneficio una supuesta omisión de citaciones como impedimento para ejercer su defensa material, pues, se reitera, a pesar del enteramiento del proceso, se desentendió del asunto adelantado en su contra.

Ante tales constataciones, resulta viable atestar entonces que de “su conducta omisiva no es responsable el Estado ni puede admitirse que la firmeza de los proveídos sobre los cuales el interesado no ejerció recurso constituya trasgresión u ofensa a unos derechos que, pudiendo, no hizo valer en ocasión propicia”, y menos aún resulta aceptable la viabilidad del amparo, como aquí es pretendido con la finalidad de sustituir esos medios de defensa ordinarios, por cuanto ello constituiría la desnaturalización del mismo como mecanismo residual o subsidiario de protección. Ello por cuanto “las reglas generales de la experiencia indican que la persona que contrata los servicios profesionales de un abogado para que defienda sus intereses exige de forma permanente y constante informes sobre el ejercicio del mandato conferido y el abogado está en la obligación de suministrarlos, luego es entendible asumir que si en un proceso existe un apoderado contractual el defendido está informado de la marcha del proceso; ahora, que el mandante también se desentienda de la labor desempeñada por su apoderado atañe sólo a sus intereses, sin que después pueda culpar a la administración de justicia por lo que hizo o dejó de realizar.

Es decir, al poderdante le incumbe desplegar una conducta procesal activa. Si no lo hace, debe correr con las consecuencias negativas de su incuria”. Lo anterior, más aún si se tiene en cuenta que la omisión que alega el actor no existió, pues lo que se observa es que para enterarlo de la sentencia proferida en su contra, el Juzgado accionado libró el oficio número 1898 con destino al lugar de residencia informado al proceso (K31 No 189-14 Barrio Lijaca en Bogotá).

Si bien dicha citación tiene señalada una fecha de elaboración (8 de junio de 2009) anterior a la emisión de dicha decisión (17 de junio de 2009), ello no la torna ineficaz como se cataloga en la demanda, pues basta una simple evaluación de las restantes constancias que reposan en el expediente, para poder concluir fácilmente que se trató de un error de digitación intrascendente sin alcance nocivo para los derechos de defensa y debido proceso que se invocan.

La relación de las demás citaciones libradas a los otros sujetos procesales con aquel igual propósito, los números con que fueron distinguidas cada una de ellas –muy próximos al del procesado Acosta Galvis-, y sus fechas de elaboración (18 de junio 2013) posterior a la emisión de la sentencia, son indicativas de que el oficio con destino al actor fue realizado en esa misma calenda y no antes como equivocadamente se anotó en el documento, sobre todo porque no tendría un sentido lógico pensar que el operador de justicia procediera a comunicar una decisión, nueve días antes de que la profiriera.

Y el hecho de que la comunicación que echa de menos el accionante le fuera remitida a la dirección reportada en autos, como claramente lo afirma el Juzgado demandado en su informe de tutela, el cual está revestido de veracidad habida cuenta que proviene de un servidor público y no existe prueba en contrario que lo desmerite, sugiere el conocimiento que tuvo de la sentencia que lo condenó, así como lo tuvo su defensora, quien se concurrió al despacho el día 23 de junio siguiente a notificarse de manera personal del contenido del mismo sin realizar seguidamente ninguna observación relacionada con el trámite de notificación de su cliente, sencillamente porque no existió. En ese sentido, correspondía al actor emplear el recurso ordinario de apelación contra la sentencia de primer grado que lo sancionó, y, eventualmente, el extraordinario de casación, en caso de que ella se mantuviera, para alegar los posibles vicios de procedimiento que ahora denuncia, como la supuesta omisión cometida por el ente investigador de citar a la audiencia de conciliación ordenada por los artículos 41 y 42 de la ley 600 de 2000.

Como ello no se hizo, la acción de tutela resulta improcedente, puesto que, como tantas veces se ha dicho, no es mecanismo que pueda utilizarse para reemplazar los medios previstos por el ordenamiento jurídico regular para la protección de los derechos de las partes en los procesos, en la medida en que no está prevista como herramienta de defensa subsidiaria o alternativa.

Recuérdese que uno de los presupuestos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias o actuaciones judiciales, es que “se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable”.

Luego, entonces, no resultaría admisible pretender, a través de este mecanismo constitucional residual, remover la firmeza de la decisión emitida por el Juzgado accionado, ni anular el procedimiento que la precedió, sin que previamente se hubieran ejercitado los mecanismos de defensa que el ordenamiento procesal brinda. La tesis de que fue recientemente que el actor pudo percatarse de los agravios padecidos, esto es, cuando resultó capturado para el cumplimiento de la condena impuesta, no es aceptable por cuanto resulta adversa a los datos que arroja la actuación, a partir de los cuales es dable suponer que su comportamiento fue contumaz, pretendiendo ahora utilizar subrepticiamente el silencio que durante varios años guardó audazmente, para que, estando en firme dicho fallo, con el ejercicio de esta acción se revivan términos ya fenecidos, o incluso, para crear una instancia adicional en su proceso, lo cual torna improcedente esta tutela ya que previamente se deben agotar los recursos que el mismo procedimiento penal consagra.

En suma, la solicitud de amparo constitucional habrá de ser declarada improcedente, para lo cual se confirmará la sentencia de tutela de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado LUÍS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Sentencia de Tutela del 16 de mayo de 2013. Rad. 66.759. � Sentencias C-488 y T-039 de 1996. � Ejusdem � Sentencia T-1968 de 2000. � Corte Constitucional, Sentencia T-107 de 2003. � Artículo 191.

“Procedencia de la apelación. Salvo disposición en contrario, el recurso de apelación procede contra la sentencia y las providencias interlocutorias de primera instancia.” _1247636078.doc